¿Captación de recursos mediante mandatos específicos?

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Desde entonces, ha surgido la preocupación tanto de las autoridades públicas por sancionar estas actividades no autorizadas, como de los diferentes actores económicos por no incurrir en este delito en desarrollo de sus negocios. 

Una de las hipótesis que prevé este último decreto para la configuración de la captación masiva y habitual es la celebración de más de 20 contratos de mandato bajo la “libre administración” del mandatario en un periodo de tres meses. De ello puede deducirse que cuando los mandatos no sean de “libre administración”, sino “específicos”, o con instrucciones del mandante, no existiría captación masiva y habitual.

Sin embargo, esto fue morigerado para las actividades de factoring mediante la ley de garantías mobiliarias (Ley 1676 de 2013) que limitó la posibilidad de celebrar mandatos específicos para la adquisición de facturas hasta un monto equivalente a 10% del patrimonio registrado por la sociedad, como consecuencia del conocido caso de Factor Group.

Para actividades diferentes a esta, no existe actualmente norma que limite la celebración de mandatos específicos. 

Sin embargo, cabe preguntarse si su celebración podría considerarse captación masiva y habitual de dinero, dado que el actual artículo 316 C.P. contiene verbos rectores amplios (“realizar cualquier otro acto para captar dineros del público”) que permitirían tipificarla como tal cuando no se cuente con la autorización de la SFC.

A favor de esa tesis, podría afirmarse que la solución no podría ser otra cuando lo que llevó a modificar el artículo 316 C.P. fueron los Decretos 4333-4336 de 2008 y la Ley 1357 de 2009, que tuvieron origen en el estado de emergencia social que debió declararse para hacer frente a las recordadas “pirámides”.

En oposición a esa postura, la sentencia C-882 de 2014 y el Oficio 220-006982 de 2015 de la Superintendencia de Sociedades han indicado que, al ser los mandatos específicos una forma de captación de recursos que otorgan al mandante control sobre su inversión, no implican captación masiva y habitual de dinero, como sí sucede en cambio con los mandatos de libre inversión bajo ciertas condiciones.

Adicionalmente, podría indicarse que el principio de legalidad en materia penal conlleva a que la imputación no dependa de criterios subjetivos. Por ende, como la celebración de “mandatos específicos” no está tipificada como delito, mal podría considerarse como tal enmarcándola en un verbo rector amplio; máxime cuando tampoco está prohibida por las normas financieras; y no tendría sentido que un negocio que no está prohibido por las normas financieras fuera sancionado por las normas penales cuando estas últimas son de última ratio.

Como puede verse, el tema no es claro para actividades distintas a las de factoring. Hace falta que las autoridades administrativas y penales aclaren este interrogante, ya que, si bien el artículo 316 C.P. busca proteger el orden económico y social, por otra parte también están en juego la seguridad jurídica y el principio de legalidad de la pena que adquirió mayor importancia luego de la Ley 1709 de 2014 que eliminó los beneficios y subrogados penales para este delito.