¿Es legal espiar el perfil de un candidato en la red social Facebook antes de contratarlo?

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En 2021, Facebook cuenta con 2.700 millones de usuarios activos. Según datos de Data Reportal, la red social creada por Mark Zuckerberg, supera a en más de 500.000 millones de usuarios a su más inmediato perseguidor, YouTube y en 700.000 a WhatsApp.

Facebook, además, ha comprado millones de aplicaciones de uso cotidiano y el acceso vinculado a otras herramientas con su gestión convierten los perfiles de sus usuarios en una radiografía perfecta sobre sus intereses de ocio, opiniones políticas y hábitos de consumo.

Por tanto, esta información se convierte en un auténtico regalo para los reclutadores en procesos de selección, que pueden sentirse tentados de espiar el perfil de esta red social para decantarse por el candidato que más les gusta.

Pero, ¿es esto posible?

"El problema no está en el acceso a la información pública sobre los candidatos disponibles en redes sociales sino en el posible tratamiento posterior de dicha información. Qué se puede hacer con dicha información y cómo tratarla lo determina nuestro ordenamiento jurídico y es importante asesorarse por expertos para no incurrir en responsabilidades", aclara Pilar Menor, socia responsable de Laboral en España de DLA Piper.

Por otra parte, tomar decisiones que puedan ser discriminatorias sobre la base de la información personal obtenida acerca de los candidatos puede resultar en diversas sanciones. Para salir de dudas, analizamos a continuación estas y otras cuestiones que se presentan en la práctica.

¿Se puede espiar a candidatos en Facebook?

Éste es un tema complejo que no tiene una respuesta sencilla ni directa. El tema de las redes sociales y los procesos de selección es un tema de gran actualidad, y sin duda tiene muchas implicaciones legales, tanto desde un punto de vista laboral, como de privacidad y protección de datos.

"Lo cierto es que en la mayoría de los casos la información está ahí, es pública y por lo tanto accesible para todo el mundo (estamos hablando de los perfiles abiertos en redes sociales de los candidatos) y por tanto ignorarla o no tenerla en cuenta dentro de un proceso de selección puede parecer casi imposible", asegura Paula González de Castejón, socia del área de propiedad Intelectual y tecnología de DLA Piper.

Si el candidato tiene un perfil abierto en Facebook ¿No significa eso que cualquiera puede acceder a esa información, incluido el responsable de RR.HH. de una empresa en un proceso de selección?

Una cosa es poder acceder a la información, y otra bien distinta es utilizar esa información y tomar una decisión en base a la misma. Si el perfil en Facebook es abierto, parece difícil impedir que alguien (incluido aquella persona encargada del proceso de selección) acceda a la información publicada por el candidato.

Ahora bien, aunque acceda a la misma, no podrá nunca utilizar esa información e incorporarla al informe del candidato para tratarla junto con el resto de la información y datos proporcionados por el candidato. Esto es, la información que publica un candidato en su perfil abierto de Facebook no podrá ser tenida en cuenta en el proceso de selección.

¿Por qué? Es información pública y seguramente muy valiosa para conocer mejor al candidato, sus habilidades, capacidad para interactuar, etcétera.

"Desde un punto de vista de privacidad y normativa de protección de datos, la empresa no tiene base legitimadora para tratar esa información", apunta González de Castrejón.

Cuando un individuo publica fotos sobre sus últimas vacaciones en su perfil de Facebook se considera que es una actividad que se circunscribe a su ámbito privado y no profesional. Así lo ha recordado recientemente la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) en su Guía sobre Protección de Datos en las Relaciones Laborales, de mayo de 2021.

"En dicho documento, la AEPD viene a confirmar la posición que ya tomó la Comisión Europea a este respecto a través del Dictamen 2/2017 del Grupo de Trabajo del Artículo 29 tras la publicación del Reglamento UE 2016/679 por el que se aprobó el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD)", añade la letrada.

¿Qué ocurre si la persona encargada del proceso de selección solicita amistad al candidato? ¿Se entendería que en ese caso sí existe base legitimadora suficiente para tratar la información publicada en Facebook en el proceso de selección?

No. Desde un punto de vista de protección de datos, la empresa no tiene base legitimadora para tratar la información de carácter personal y no profesional publicada por el candidato en sus redes sociales.

¿Qué sucede entonces con LinkedIn?

No es lo mismo Facebook que LinkedIn, y la razón es bien sencilla. LinkedIn es una red social de contactos profesionales (así se autodenomina y promociona) y por tanto se desprende que la información publicada en la misma puede tener relevancia en el ámbito profesional.

Esto es, desde un punto de vista de privacidad y protección de datos, no es lo mismo tratar información sobre el lugar en el que pasó sus últimas vacaciones el candidato (no se considera relevante a efectos profesionales y por tanto no habría base legitimadora) que tratar información sobre artículos publicados por el candidato en relación con cuestiones técnicas o profesionales que pueden resultar relevantes para el sector en el que el candidato quiera o desarrolle su carrera profesional.

Para estos últimos casos, se considera que sí hay base legitimadora suficiente para que la empresa responsable del proceso de selección recabe esa información y la incorpore al resto de la información que tenga sobre el candidato.

Ahora bien, aunque tenga base legitimadora suficiente, la empresa deberá informar adecuadamente al candidato del alcance del tratamiento, las finalidades del mismo, la base legitimadora y los derechos que en materia de protección de datos le asisten.

Desde el punto de vista laboral, ¿Qué consecuencias puede tener el hecho de decidir si contratar o no a un candidato por aquella información que se desprende de sus redes sociales?

El hecho de utilizar como criterio para la contratación o no de un empleado de aquella información que él mismo vierte en redes sociales, incluso en aquellas profesionales, puede tener como resultado una posible acción discriminatoria por parte del empleado en el proceso de contratación.

"Esto podría suponer una discriminación para el acceso al empleo si la decisión de no contratar viniera motivada por haber obtenido información en redes sociales sobre orientación sexual, estado civil, creencias religiosas, opiniones políticas o afiliación sindical del candidato", aclara la socia responsable de laboral en España de DLA Piper.

Además, en los casos más graves, puede incluso suponer una vulneración de derechos fundamentales (incluida una posible vulneración del derecho a la intimidad, aunque esto solo en aquellos casos en los que se obtenga información en redes sociales no abiertas al público) y el candidato podría incluso interponer una demanda a la empresa por los daños y perjuicios sufridos.

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