Estas son las nuevas multas por las prácticas anticompetitivas de las organizaciones

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El pasado 18 de enero de 2022, la Presidencia de la República sancionó la Ley 2195, o de Transparencia, con la que se busca fortalecer la lucha contra la corrupción y “reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público”.

La nueva normativa, sin embargo, ha suscitado controversia en el sector jurídico, pues varios abogados cuestionan las modificaciones que se incluyeron en el régimen sancionatorio de competencia. Puntualmente, se ha criticado que se introdujeron multas por conductas anticompetitivas “desproporcionadas”, y además no es clara la metodología para tasarlas.

Dionisio De la Cruz Camargo, socio de Archila Abogados, explicó que, antes de la expedición de la ley, había un esquema sancionatorio en que el monto máximo determinado para prácticas anticompetitivas era de 100.000 salarios mínimos, además de 150% de las ganancias que se lograban en virtud de la violación de la Ley. Sin embargo, dijo, con las nuevas sanciones están castigando directamente a las empresas: “se trata casi de una confiscación”, aseguró.

Las sanciones

La norma estipula que la Superintendencia de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias a su favor a los agentes del mercado, de orden jurídico o natural, por violar las disposiciones sobre protección de la competencia.

De esta manera, la Superindustria aplicará la mayor sanción, entre los cuatro criterios que se explicarán a continuación.
Una de las posibilidades es que la multa sea de hasta 20% de los ingresos operacionales de la empresa del año fiscal inmediatamente anterior a cuando se cometió la sanción.

“Estamos hablando de que hay empresas que tienen muchos negocios. Una organización que tiene, por ejemplo, venta de camisas y zapatos, y cometió un acto de competencia por el tema de calzado, también verá afectado su negocio de camisas. Se trata de una multa de los ingresos operacionales percibidos en todos los negocios”, dijo De la Cruz.

La segunda posibilidad de sanción que determina la norma es fijar como multa 20% del patrimonio del infractor que haya sido conseguido un año inmediatamente anterior a la conducta anticompetitiva. Cuando se habla del patrimonio empresarial, se tienen en cuenta todos los bienes de la organización: edificios, inversiones, maquinaria, equipos etc.

“Se busca quitarle lo que la empresa ha ganado por su actividad económica que, en su gran mayoría, ha sido de origen lícito. Hasta 20% del patrimonio puede ser muchísimo dinero, si se piensa en las grandes empresas, como Nutresa, Unilever o Bavaria”, aseguró el abogado.

Adicionalmente, hay otra sanción relacionada con los contratos estatales, pues la Superintendencia de Industria y Comercio puede cobrar como multa hasta 30% del valor de dichos contratos, cuando fueron objeto de una conducta anticompetitiva y estaban en medio de una licitación.

“Es importante señalar también que, si se pueden cuantificar las utilidades percibidas derivadas de la conducta de la sanción, se cobrará hasta 300% de ese monto”, aseguró De la Cruz sobre la cuarta modalidad de sanción. Sin embargo, explicó que es difícil establecer las utilidades percibidas por una conducta competitiva en particular, por lo que, lo más probable es que la autoridad establezca las multas sobre los ingresos operacionales o el patrimonio, porque están declarados.

También, hay que recordar que la norma establece circunstancias agravantes y, por cada una de ellas, la multa total se incrementará en 10%.
En otras palabras, si se comete una infracción anticompetitiva, y se entiende que 20% de los ingresos de la compañía equivale a $1.000 millones, el monto irá subiendo a medida que se determinen los agravantes, a razón de $100 millones por cada conducta adicional.

Sobre estos, Pablo Márquez, socio de Ecija Colombia, dijo que los agravantes estipulados son similares a los que están hoy establecidos en la protección y promoción de competencia. “La más usual es la reincidencia del infractor con relación a la conducta investigada. En ese escenario, la Superindustria podría usar ese criterio para agravar la sanción”, señaló.

Habiendo explicado norma, cabe mencionar que una de las críticas que han surgido entre los expertos es que la Ley no aclara cómo se establecerán las multas sobre el patrimonio o los ingresos. “La Ley establece unos criterios, pero no dice cómo aplicarlos”, dijo De La Cruz, cuestionando la falta de metodología para aplicar las sanciones.

Adicionalmente, se cuestiona también la falta de promoción de buenas prácticas competitivas, delegando todo el peso en las sanciones. “Hay que pensar políticas de prevención y no castigar a las empresas con multas con cuantías tan altas”, concluyó De La Cruz.