“Los pactos de exclusividad solo están vetados si buscan o generan pérdida de competitividad”

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La semana pasada se conoció la sentencia N°4407 del 29 de abril de 2021 de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en la que se daba respuesta a la demanda interpuesta por Central Cervecera de Colombia (CCC) en contra de Bavaria y en la que se resolvía que esta última había incurrido en el acto de competencia desleal “denominado pactos desleales de exclusividad”.

Con el propósito de entender los alcances de este caso y dar claridad en el tema de hasta qué punto son permitidos los pactos de exclusividad, Asuntos Legales consultó a uno de los abogados que llevó este caso: Jairo Rubio Escobar, un experto en temas de competencia y quien fuera Superintendente de Industria y Comercio entre los años 2003 y 2007.

¿Qué fue lo decidido por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) en la demanda por competencia desleal que interpuso Central Cervecera contra Bavaria?

La Superintendencia de Industria y Comercio declaró que Bavaria incurrió en el acto de competencia desleal denominado pactos desleales de exclusividad consagrado en el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, que establece que se consideran desleales las cláusulas de exclusividad pactadas dentro de los contratos de suministro, cuando éstas tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios. Como consecuencia de esa declaración, se le ordenó a la empresa Bavaria abstenerse de suscribir, a futuro, contratos de suministro que incluyan cláusulas de exclusividad para la venta de cerveza.

¿Cuáles fueron los argumentos de Central Cervecera para entablar la demanda?

Que el incremento desmesurado de los pactos de exclusividad por parte de Bavaria (en el trimestre octubre-diciembre de 2016 era de 136, en el semestre enero-junio de 2017 era de 4.447 y al 31 de diciembre de 2017 era de 13.535, lo que corresponde a un incremento en un año del 9.952%) excluyó a Central Cervecera de contratar con los propietarios de estos establecimientos, reduciendo en consecuencia la posibilidad de competir.

¿Esto implica que las cláusulas de exclusividad son ilegales?

Un rotundo no. Los pactos de exclusividad están permitidos siempre y cuando no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. En otras palabras, los pactos de exclusividad solo están vetados si ellos tienen por objeto o generan una pérdida o parcial de competitividad en el mercado, es decir, si producen una disminución, así sea mínima, de la competencia

¿Cuáles fueron, entonces, las razones por las cuales la SIC indicó que las cláusulas de exclusividad pactadas por Bavaria para la venta de cerveza constituyen competencia desleal?

En la mayoría de las veces, las cláusulas de exclusividad no tienen ningún inconveniente porque el agente que las impone no tiene un importante poder de mercado. Sin embargo, en este caso, la SIC declaró que Bavaria incurrió en el acto de competencia desleal de pactos desleales de exclusividad, pues la suscripción de las cláusulas, en las condiciones particulares de este caso, son potencialmente aptas para restringir el acceso de los competidores al mercado. Y ello es así, pues existe un alto nivel de concentración, asimetría y dominancia por parte de Bavaria en el mercado de la cerveza, pues la misma tiene más del 95% del mercado y Central Cervecera, que es el segundo participante, tiene un porcentaje que se aleja por mucho del de Bavaria y con ese poder de mercado ha vedado, con los pactos de exclusividad, la posibilidad a sus competidores, entre ellos Central Cervecera, de acceder a establecimientos que tienen importantes volúmenes de venta de cerveza.

¿Esto es apelable ante el Tribunal Superior de Bogotá?

La decisión de la SIC fue en el ejercicio de funciones jurisdiccionales, motivo por el cual efectivamente esta sentencia puede ser apelable ante el Tribunal Superior de Bogotá.

Contexto
La sentencia N°4407 del 29 de abril de 2021 advirtió: se ordena a “Bavaria abstenerse de suscribir, a futuro, contratos de suministro que incluyen cláusulas de exclusividad para la venta de cerveza. Lo anterior, sin perjuicio, de que Bavaria puede conservar las exclusividades que tenga pactadas a la fecha de notificación de la presente providencia. Esta orden debe cumplirse a partir de la fecha de notificación de la presente providencia”.

A continuación algunas imágenes de la sentencia: