"Algunos de los seguros que presentarán más movimiento son los de daños reales”

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Philippi Prietocarrizosa Ferrero Du & Uría (PPU) anunció hace unos días la creación de una nueva área de Seguros con el fin de asesorar a clientes que están recurriendo a ellos para poder llevar a cabo una serie de contrataciones en tiempos del covid-19. En entrevista con Asuntos Legales, su directora Rebeca Herrera, explicó que los seguros que presentarán más reclamaciones este año serán lo de daños reales.

¿Por qué desarrollar una nueva área de práctica en estos momentos de incertidumbre?
El gran reto de las firmas de abogados full service es lograr contar con una serie de prácticas que permitan a sus clientes acudir a un servicio legal integral. Los seguros, a pesar de que no se habla mucho de ellos, tocan todas las actividades y los sectores de la economía.

Por ello, la práctica en derecho de seguros se convierte en un área estratégica en la asesoría de transacciones, negocios y litigios: completa, sólida y fluida. Usualmente, la asesoría legal en sus diferentes formas queda suspendida cuando llega el tema del seguro y se hace necesario acudir a un experto externo, lo cual no ocurrirá más en PPU.

El tema contractual ha sido un tanto controversial por el uso indebido de la causa de fuerza mayor, ¿qué opina de ello?
Este es un tema que ha tenido mucha discusión en estos meses sobre los seguros de cumplimiento que respaldan contratos públicos y privados. En efecto, la pandemia y las órdenes de aislamiento obligatoria, han sido mal entendidas como causales de fuerza mayor en todos los casos para llevar al incumplimiento contractual, lo cual implica que al considerarse que no existe responsabilidad en el incumplimiento, no se afecta la póliza del caso.

Recientemente, la Superfinanciera emitió un concepto en el cual invitó a hacer un análisis caso a caso, pues la pandemia y las órdenes que las autoridades han tomado, no generan en todos los casos una casual para eximir la responsabilidad en el cumplimiento del contrato y, por ende, la cobertura de la póliza de seguro de cumplimiento.

Este concepto partió de una premisa correcta, pero concluyó con una tesis equivocada al indicar que, para el caso de las obligaciones de pago, no se aplica la fuerza mayor o el caso fortuito, lo cual causó mayor dificultad en su entendimiento. Personalmente considero que la pandemia y las órdenes de aislamiento, junto con el paquete de medidas que han emitido las autoridades, no son razones por sí mismas que configuren una situación irresistible en todos los casos, que lleve a considerar la existencia de una fuerza mayor, con consecuencias absolutamente nocivas no solo en la ejecución de los contratos y negocios jurídicos y en la seguridad jurídica, sino también en el equilibrio de todas las relaciones económicas.

¿Creería que las medidas adoptadas por el Gobierno permitieron de alguna manera solucionar o llegar a un acuerdo para evitar las controversias contractuales?
Considero que las medidas que han tomado las diferentes autoridades buscan en primer lugar, preservar la vida y la salud de la población. En materia contractual, tiendo a ser un poco más conservadora, en la medida en que considero que los principios que nos han otorgado nuestras leyes civiles y mercantiles nos permitían adoptar decisiones ajustadas a la situación.

Nuestro régimen legal parte del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada basada en la buena fe en la ejecución de los contratos. Por ello, creo que aplicando esta última, no era necesario que las autoridades profirieran órdenes para alterar los contratos de cierta forma u otra. En materia de contrato de arrendamiento mercantil, es cierto que el régimen existente era bastante rígido y en las condiciones actuales, se necesita mayor flexibilidad para que las partes puedan solucionar el contrato, como les convenga.

¿Qué tipos de seguros considera que van a ser los más afectados?
Además de los seguros de cumplimiento, los cuales ya, según cifras de Fasecolda, están presentando una ola de reclamaciones importantes, considero que los seguros que presentarán más movimiento serán los seguros de daños reales que, de alguna forma, contengan amparo de lucro cesante o de interrupción de negocio.

Sin embargo, será extraño encontrar que alguno de estos amparos de lucro cesante o de interrupción del negocio vayan a resultar en el otorgamiento de indemnizaciones, pues la práctica común es que estos amparos exigen, para su afectación, que el activo asegurado sufra un daño material o físico. En otras palabras, el aislamiento que paralizó la actividad del asegurado no va a activar el amparo en todos los casos. Otro caso que ha generado actividad es el caso de los seguros de cancelación de eventos, en los cuales la pandemia es generalmente una exclusión. En ambos casos, será preciso mirar con detenimiento los textos de las pólizas, para poder tomar decisiones tanto de reclamación como de indemnización.

Ahora bien, no es un riesgo ocasionado por el virus, ni por las órdenes de las autoridades, pero en la actualidad, los ataques cibernéticos han crecido de forma significativa con importante afectación, en la medida en que casi todas nuestras actividades, las hacemos de forma virtual. En esta materia, los mercados de reaseguro se han contraído, haciendo difícil la consecución y renovación de programas de seguros que cubran el riesgo cibernético.

¿Podría dar algunos consejos legales para llevar adelante un buen programa de seguros y reaseguros?
Este es el campo donde más me gusta ejercer mi práctica, pues considero que los seguros son realmente un instrumento que permite el equilibrio y el flujo de todas las actividades económicas. Si desde el inicio de su negociación y contratación cuenta con bases claras para ambas partes, sin duda, su ejecución será sencilla y atenderá al interés legítimo de los asegurados preservando la estimación técnica y la solvencia del asegurador. Por lo anterior, en materia de contrato de seguro, lo más importante consiste en que el asegurado conozca plenamente los riesgos que pretende transferir y entienda la póliza que está comprando.

¿Cómo ve el papel de los árbitros en Colombia en la actualidad?
Uno de los campos de mi profesión que más disfruto es el ejercicio de mi rol como árbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, CAC – CCB. El papel de un árbitro en el marco legal actual colombiano es de altísima responsabilidad no solo porque actúa como funcionario judicial, sino porque para ello, debe aplicar los más altos estándares de información a las partes para evitar incurrir en situaciones que puedan generar imparcialidad en sus decisiones.

Por otro lado, la experticia en el conocimiento de materias específicas por parte de los árbitros hace que cuando se acude al arbitraje, las partes encuentren un conocimiento especializado y por ende una solución adecuada al conflicto. Colombia cuanta con una ley de arbitraje de vanguardia que cuando uno como árbitro la conoce y aplica en su integridad, generan un mecanismo de solución de controversias seguro y experto.