Primacía de la realidad: principio laboral ignorado
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El susodicho comediante prestó sus servicios a la empresa por más de 24 años, primero, a través de un contrato de trabajo a término indefinido; años después, “persuadido” por su empleador, renunció a su primer contrato, suscribiendo uno civil de prestación de servicios para cumplir exactamente las mismas obligaciones y funciones que tenía en el inicial.
¿Qué error garrafal cometió la empresa? Que de “buenas a primeras” cambió la naturaleza de la modalidad contractual (de laboral a civil), ignorando la realidad, a pesar de que el empleado siguió desarrollando lo que siempre y durante largos años había hecho con continuada dependencia: montar, representar, grabar y actuar el personaje del programa televisivo, escribir libretos y aprenderlos, asistir puntualmente a todos los ensayos, actuar en filmaciones de televisión, no cambiar su aspecto físico durante la vigencia del contrato, no dejar la ciudad de Bogotá los días en los que se grabara el programa, cumplir las guías literarias y técnicas del libreto, entre otros. Y entonces, el actor dejó de recibir auxilio de cesantía, prima legal de servicios y todas las demás prestaciones sociales y pagos a los que tiene derecho un trabajador cuando ha convenido un contrato de trabajo.
Resulta que los principios de derecho laboral se definen como pautas o postulados que sirven para interpretar y aplicar las normas de trabajo y que no pueden desconocerse. Uno de ellos es el principio de la primacía de la realidad (artículo 53 de la Constitución Política), el que se omitió en el asunto en comento; consiste en que cuando hay discrepancia entre los hechos y los documentos o las formas, priman los hechos.
Se vulneró el artículo 1 de la Ley 50 de 1990 (reemplazó el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo) que señala: una vez reunidos los elementos esenciales del contrato de trabajo -actividad personal del trabajador, continuada subordinación o dependencia y un salario como retribución del servicio-, “se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”. Y además se quebrantó el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo (“se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”).Es importante anotar que la Recomendación 198 de 2006 adoptada por la OIT, trata sobre la relación de trabajo. Refiere unos indicios específicos que permiten establecer la presencia de una relación de trabajo subordinada. Incluye, para mencionar solo algunos, que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona, que debe ser ejecutado personalmente dentro de un horario o en un lugar indicado, que la labor tiene cierta continuidad, que se requiere la disponibilidad del trabajador, que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que debe realizar el trabajador y que a éste se le suministran herramientas, materiales y maquinarias. Conociendo estos indicios, no cabe duda que el canal de televisión tenía el poder subordinante sobre su actor y que existía entre los dos un verdadero contrato de trabajo.
La cuestión es clara: los empleadores, en virtud de la libertad de empresa e iniciativa privada, tienen independencia para utilizar cualquier modalidad contractual con el fin de vincular a las personas que les van a colaborar en los procesos de su empresa (contrato de trabajo, contrato civil de prestación de servicios, empresas de servicios temporales, cooperativas de trabajo asociado, etc.) pero respetando la Constitución y la ley, sin omitir el reconocimiento de los derechos de los trabajadores, que en el caso de los subordinados, implica el pago de auxilio de cesantía, intereses legales sobre la cesantía, prima legal de servicios, vacaciones, afiliación a la seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales y dependiendo del salario, el pago del auxilio de transporte y la entrega de la dotación de calzado y vestido de labor.
Si se vincula a una persona para prestar sus servicios de forma personal, con subordinación continua y a cambio de una remuneración, no hay nada que hacer: estamos ante un indiscutible contrato de trabajo, empero se pacte por escrito un contrato supuestamente no laboral, se le otorgue una denominación distinta y se acuerde con el trabajador que no tendrá derecho a prestaciones sociales ni a vacaciones dizque “por no haberse pactado un contrato de trabajo”.