“Una de las áreas de mayor dinamismo en la pandemia es la libre competencia”

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En una economía como la de Colombia, la libre competencia juega un papel fundamental al propugnar la rivalidad entre las empresas que buscan abastecer la demanda de los consumidores, y el derecho es quien vela porque la misma se desarrolle en un entorno de bienestar competitivo. En entrevista con AL, José Miguel de la Calle, socio de Garrigues y quien dirige los departamentos de Litigios y Derecho Público en Bogotá, habló sobre las principales controversias que se presentan por no seguir los acuerdos de colaboración entre los competidores.

¿Cuáles son las controversias que más suelen presentarse por no seguir el derecho a la libre competencia?
Hay muchas áreas del derecho de la libre competencia donde se presentan álgidas controversias y la posibilidad de varias interpretaciones. Entre las principales cuestiones controversiales que requieren un cuidadoso trabajo por parte de las firmas de abogados están los pactos de no competencia, las cláusulas de exclusividad, los acuerdos de colaboración entre competidores y las diferentes tipologías de conductas que pueden constituir competencia desleal.

¿Qué recomendaciones jurídicas le haría a las empresas para librarse de una denuncia?
El derecho de la libre competencia es un derecho vivo, dinámico como ninguno. La interacción de conceptos jurídicos y económicos eleva la complejidad y aumenta los niveles de exigencia en el análisis profesional.

El mejor consejo para librarse del riesgo de resultar investigado o sancionado es actuar de forma preventiva mediante la adopción y mantenimiento de programas de cumplimiento normativo, como el compliance, que sean implementados a conciencia en todos los niveles de la organización. Al final, en el abanico de conductas o prácticas contrarias a la libre competencia existen muchos comportamientos que en un análisis desprevenido pueden parecer razonables o convenientes.

¿Cómo ve el derecho a la libre competencia en el marco del covid-19?
Una de las áreas del derecho de mayor dinamismo en estos momentos de pandemia es el derecho de la libre competencia. Muchas autoridades han dado señales claras en el sentido de ser más tolerantes respecto de los eventuales acercamientos entre empresas tendientes a lograr ciertas coordinaciones en aspectos logísticos o en otros campos operativos, con el fin que de afrontar con mayor solvencia la crisis económica que se vive o con el objeto de garantizar la oferta de productos o servicios que coadyuven en la protección de la salud humana. Otras novedades regulatorias se han dirigido a hacer más rápido y sencillo el trámite del control de concentraciones empresariales para facilitar la sostenibilidad financiera de las empresas en crisis.

¿Qué consideraría faltante en el marco legal para llevar una buena competitividad entre las empresas?
Tenemos un régimen bueno, completo y moderno que le ha dado sustento a una autoridad respetable y con poderes fuertes, como lo es la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Después de una larga etapa de consolidación del marco legal a través de la imposición de sanciones económicas es necesario pasar a una nueva fase en la que la labor puramente sancionatoria se combine en igualdad de condiciones con una función más preventiva y educativa. Es el momento de darle más fuerza a la llamada Abogacía de la Competencia y a toda la función de promoción de la competencia, esto es, todo el conjunto de labores a cargo de la SIC y de otras entidades gubernamentales.

A su vez, es muy relevante dar el paso hacia hacer efectiva la reparación de perjuicios en competencia, mediante el robustecimiento del sistema de acciones individuales y de grupo, que permitan que los cartelistas y demás infractores reparen directamente a las víctimas, esto es, a los consumidores finales.

¿Cuáles han sido algunos de los mayores retos en esta materia por parte de las empresas?
El reto más complejo es buscar alternativas para enfrentar la crisis, sin tener la posibilidad de consultar previamente a la autoridad de competencia sobre la legalidad de sus pretensiones. En otros países se ha instaurado el prior consultation que permite -en estas situaciones de excepción- conocer de antemano la opinión de la autoridad, lo que reduce la inseguridad jurídica y genera un acercamiento de colaboración muy interesante entre el gobierno y el sector privado.

¿Qué le gustaría agregar dada la coyuntura actual?
Los gobiernos deben ser muy cuidadosos en asegurar que las medidas de alivio y los cambios que se han mencionado de parte de las autoridades no terminen por crear fallas de mercado o por romper el principio de neutralidad competitiva.