Usufructo de acciones Vs. derecho de preferencia

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¿El usufructo de acciones puede convertirse en un mecanismo utilizado para evadir el ejercicio del derecho de preferencia?

Como es bien sabido, las acciones o cuotas sociales constituyen el método de división del capital utilizado por las sociedades en Colombia. De esta manera, quien tenga la propiedad sobre las acciones o cuotas tendrá -como regla general- todos los derechos inherentes a las mismas, como por ejemplo el derecho a participar en las deliberaciones de asamblea o junta de socios, recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio de la sociedad, inspeccionar libros y papeles, y negociar las acciones o cuotas libremente, entre otros.

De acuerdo con lo anterior, si bien dentro de los derechos de los titulares de las participaciones se encuentra aquel relacionado con su libre negociabilidad, el Código de Comercio establece ciertas excepciones a este derecho, dentro de las cuales se encuentra el derecho de preferencia en la negociación de las participaciones.

Dependiendo del tipo de sociedad, el derecho de preferencia en la negociación debe pactarse de manera expresa en los estatutos sociales de la sociedad; de lo contrario, se entenderá que existe libre negociabilidad de las participaciones. Como se mencionó anteriormente, el derecho de preferencia constituye una restricción al principio de libre negociabilidad de las participaciones, ya que lo que se pretende con su incorporación en los estatutos de la sociedad es obligar al socio o accionista vendedor a ofrecer primero a los demás socios o accionistas y/o a la sociedad las participaciones que desea enajenar, antes que a terceras personas interesadas.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el derecho de propiedad sobre estas participaciones puede ser objeto de desmembración por diferentes conceptos, como lo es -entre otros tantos- el usufructo. El usufructo es un derecho que se otorga a una persona -natural o jurídica- para apropiarse de los frutos que produce una cosa ajena. En el caso de las acciones o cuotas, lo anterior significa que el propietario o titular del dominio de las acciones o cuotas, puede otorgar a un tercero el uso y el goce de las mismas, lo que incluirá, salvo estipulación expresa, todos los derechos inherentes a la calidad de accionista o socio arriba mencionados, salvo el derecho a enajenar o gravar las acciones.

A diferencia de lo que sucede con la enajenación de participaciones cuando se tiene que ejercer el derecho de preferencia en la negociación, el titular del dominio de unas acciones o cuotas puede otorgar el usufructo sobre las mismas sin necesidad de ofrecerlas a los otros accionistas o socios y/o sociedad, y por lo tanto sin tener que surtir dicho derecho de preferencia, como sí sucedería en el evento de una venta de acciones.

Esta facultad de usufructuar las participaciones a favor de un tercero puede prestarse para abusos de las formas jurídicas en el entendido que, si un accionista o socio quisiera evadir la obligación de ejercer el derecho de preferencia en la negociación de las participaciones consagrado en los estatutos sociales de la sociedad, podría otorgar el usufructo sobre las mismas por un largo periodo de tiempo (hasta de 30 años cuando es otorgado a personas jurídicas), y de esta forma el usufructuario, detentando todos los derechos inherentes a la calidad de accionista o socio, actuaría como tal.

Aunque otorgar el usufructo en relación con unas participaciones sobre las cuales se tiene el dominio constituye un derecho inalienable del titular del mismo, el uso de esta figura con el fin único de no surtir el derecho de preferencia en la negociación debe ser considerado ilegal. Lo anterior en el entendido que el fin último de la utilización de esta forma jurídica consiste en defraudar a los demás socios o accionistas y/o a la sociedad en aras de un beneficio propio, evitando así ofrecer sus participaciones a estos y otorgándolas a un tercero.

Si bien no existe una posición unánime en cuanto a la sanción legal a imponer, es claro que tal conducta sería violatoria del contrato social. Adicionalmente, podría considerarse como un contrato celebrado en perjuicio de tercero, el cual estaría, por demás, viciado de nulidad por causa ilícita, en la medida en que el móvil detrás del usufructo no es otro que circunvenir el derecho de preferencia, caso claro de fraude a la ley. 

En adición a lo anteriormente mencionado, un administrador diligente deberá considerar seriamente la inscripción de un usufructo de estas características en los libros de la sociedad, so pena de tener que indemnizar los perjuicios que cause y de arriesgarse a recibir sanciones por violación de la ley y los estatutos.