Los eximentes de responsabilidad como herramienta de ejecución contractual

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Los contratos de concesión, como parte de su estructura, regulan que las obligaciones asumidas por el particular son de resultado. Ello implica que no basta con acreditar una actuación diligente, sino que el concesionario solo puede eximirse de responsabilidad demostrando el rompimiento del nexo causal, por ejemplo, con la acreditación de la ocurrencia de una fuerza mayor.

Si bien esta situación ha estado presente en contratos desde las primeras generaciones de concesiones - por mandato legal-, fue a partir de los contratos de tercera generación y, más expresamente, en los de cuarta generación, cuando se incorporó como novedad una regulación específica sobre el particular. Esta regulación fue muy bien recibida por diferentes actores, en particular por los financiadores de los proyectos, por su claridad y trámite, en principio, expedito.

Así, los contratos incluyeron el concepto de Evento Eximente de Responsabilidad (EER), entendido como “cualquier evento, circunstancia o combinación de eventos o circunstancias fuera del control razonable de la Parte que lo invoca, que afecte en forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato, respecto de las cuales se invoca; después de haber efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo". Este concepto opera como una categoría amplia, que incluye tanto la fuerza mayor tal como esta es definida en la ley, como otras hipótesis contractuales diseñadas para atender asuntos relacionados con inconvenientes con redes, predios o consultas con comunidades, entre otros aspectos.

Si bien para cada hipótesis de fuerza mayor se incluyeron unos supuestos de hecho concretos, seguramente para objetivizar su reconocimiento, en todo caso se dejó la opción general del EER simple. Esta definición amplia prescinde del requisito de imprevisibilidad propio de la fuerza mayor y simplifica el debate, al exigir únicamente la acreditación de externalidad, la afectación de obligaciones y la diligencia del concesionario.

El asunto resultó atractivo además por los plazos cortos para que el concedente, con el apoyo de la respectiva interventoría, resolviera si aceptaba o no la ocurrencia del evento, luego de ser notificado. En un inicio, las minutas de la cuarta generación de concesiones viales contemplaban tan solo 15 días para obtener el pronunciamiento, plazo que en la quinta generación se amplió a 30, dada la complejidad de los asuntos a ser evaluados y así determinar la procedencia del evento eximente.

Sin perjuicio de la regulación referida, en la práctica los tiempos se han prolongado de manera significativa. Es extraño que se cumpla con el plazo estipulado contractualmente y, en muchos casos, la decisión se adopta meses después, incluso cuando el asunto ya se ha superado y las obligaciones originalmente afectadas se han cumplido, lo que debilita el efecto práctico del eximente y su evaluación genera el desgaste innecesario para la administración.

Si bien es claro que los asuntos que se debaten revisten de toda la relevancia, el tiempo que en promedio toma la administración para resolver hace que la figura pierda la efectividad que procuró desde su adecuada estructuración, llegando al punto en que se prefiere una negativa para poder acudir al mecanismo de resolución de conflictos respectivo.

Si bien es una herramienta que ofrece infinidad de bondades, consideramos necesario retomar la lógica que inspiró su concepción inicial. Bien aplicada, esta herramienta constituye un camino claro hacia una ejecución más fluida de los contratos de APP, que enfrentan retos enormes, independientemente del cuidado que se haya puesto en el proceso de estructuración.