Futuro de los arbitramentos de inversión

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Hace unas décadas el mundo entero consideró que para progresar de manera armónica, era necesario crear lazos que a su vez significaran interdependencia entre los distintos países, donde primara una visión conjunta de la política, la economía, los asuntos sociales, medioambientales y culturales. En materia económica, se ha venido dando la unificación de medios jurídicos de protección para la inversión y la adopción de mecanismos para la solución de conflictos internacionales, como el arbitraje de inversiones, entre países e inversionistas involucrados. Hoy vemos cómo, hay un regreso de esa tendencia.

La más importante decisión en ese sentido, se produjo en el Tribunal de Justicia Europeo y se comunicó hace unos días por parte de la Comisión Europea. Después de algunos años de discusión y un par de litigios previos, se consideró que todas las cláusulas de arbitraje, incluidas en tratados bilaterales de inversión entre países miembros de la Unión Europea, son inaplicables. Es una decisión considerada como relevante, no solo en Europa, sino fuera de ella. En el fallo el Tribunal de Justicia Europeo decidió que las cláusulas en los tratados, son incompatibles con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, dado que “socavan el sistema legal de soluciones previsto en los Tratados de la UE”. Por tanto, cualquier tribunal de arbitramento que se establezca con fundamento en esas cláusulas, carece de jurisdicción, de acuerdo con la sentencia del citado tribunal. No pueden tales tribunales arbitrales, interpretar o aplicar el ordenamiento jurídico europeo.

Como consecuencia inmediata de esa decisión, los tribunales nacionales de los países miembros quedaron con la obligación de anular cualquier compensación, que se haya decidido en un laudo arbitral, producido con fundamento en esos tratados bilaterales, y no en decisiones adoptadas en el contexto de la Unión y en aplicación de su ordenamiento jurídico. Pero el tema no termina allí. Se dice que la Comisión intenta interpretar la sentencia, para hacerla aplicable a inversiones en países por fuera de la Unión Europea, para igualmente dejar sin efectos esas cláusulas de solución de conflictos. Como resultado de ello, sólo los tribunales nacionales y europeos tienen la jurisdicción para conocer de conflictos relacionados con protección de la inversión, y en aplicación del ordenamiento comunitario.

Los críticos señalan que podría estarse frente a una situación en la cual, a través de la legislación propia, se pretende evitar que un país cumpla con sus obligaciones internacionales. Queda pendiente saber qué opinará el Ciadi del Banco Mundial, en relación con esta decisión del Tribunal de Justicia Europeo, y la imposibilidad de aplicar otros mecanismos de solución de conflictos en el marco del Ciadi, para los países que desde la década de los 60’s son miembros, y se encuentran en el continente europeo.

Por lo pronto, nosotros en Colombia estamos atentos a estos desarrollos, dado que nuestro país tiene once procesos arbitrales en curso, del sector minero-energético, relacionados con cláusulas de protección de inversión, cuyas pretensiones son por $16,7 billones, de acuerdo con la Agencia Nacional de Defensa del Estado. Colombia en su defensa ha querido hacer valer sus decisiones soberanas, así estas, de acuerdo con los demandantes, no estén acordes con los compromisos de protección a la inversión. Interesante tema para hacerle seguimiento.