Medidas cautelares y principio de precaución (2)

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En escrito previo me referí a este tema, para explicar los requisitos de las medidas cautelares y por qué a mi juicio en el proceso de nulidad simple del cual conoce el H. Consejo de Estado, (radicación 57.819), contra el Decreto No. 3004 del 26 de diciembre de 2013 y la Resolución No. 90341 del 27 de marzo de 201 sobre fracking, no se cumplía con tales requisitos, por lo que la decisión fue inesperada. En esta oportunidad, quiero comentar sobre la consideración del principio de precaución como el sustento para la adopción de una medida cautelar. Ha sido especialmente difícil el entendimiento del contenido y alcance de los principios de precaución y prevención en el país. El uso excesivo e inadecuado de los mismos, ha sido una constante tanto en el ámbito administrativo, como en el judicial.

Lo primero y más importante a decir, es que las normas demandadas y suspendidas fueron expedidas por el Ministerio de Minas y Energía, que tiene a su cargo la regulación del fracking desde la perspectiva técnico-petrolera y no ambiental. Se dice que las mismas son insuficientes para controlar el riesgo y los daños sobre el ambiente, aunque claramente no tienen ese propósito, dado que la autoridad ambiental es la responsable de expedir la regulación que complementa las citadas normas técnicas desde lo ambiental.

Respecto de los elementos exigidos por la normatividad y la jurisprudencia vigentes para la aplicación del principio de precaución en el caso específico del fracking, la posibilidad del riesgo evidentemente existe, y éste se analiza y se dimensiona en los estudios técnicos y ambientales, para efectos de diseñar las medidas necesarias para su control. Esos estudios se hacen en cada caso, con base en los términos de referencia y la regulación técnica y ambiental que expidieron las autoridades competentes. La jurisprudencia ha dicho que “no es suficiente que exista incertidumbre sobre la ocurrencia del daño…” se requiere además que “el riesgo sea evaluado científicamente y no sea producto de simples conjeturas”. La decisión falla en este punto al referirse al riesgo in abstracto. Respecto del segundo elemento, daño grave e irreversible, pueden existir distintas opiniones sobre qué clase de efectos pueden causarse en un evento de daño, pero cuando la normatividad y las reglas técnicas, incluyen las medidas de mitigación, manejo, reparación y compensación, se desvirtúan una y otra condición.

Ahora bien, en esta decisión se dice, pero no se prueba, que existe gravedad e irreversibilidad en los daños eventuales, que son además hipotéticos, porque no se tiene base científica para sustentarse. No es correcto hablar en materia de riesgo o daño, de una actividad en general, sino de un caso específico con sus condiciones particulares. Por no estar frente a esta circunstancia, es que la providencia no explica por qué las medidas técnicas previstas en la normatividad, no funcionan y no evitan ese tipo de daño. No hay un caso estudiado en el país, en que no hayan operado correctamente.

Finalmente, respecto de que exista un principio de certeza científica, así no sea absoluta, para aplicar el principio, es la mayor falla que presenta la decisión. Es claro que a luz de la jurisprudencia, no se admiten ni la especulación ni las conjeturas. “Por ello no es posible hablar de incertidumbre científica respecto de actividades cuyos riesgos se encuentran plenamente determinados y conocidos”, y era obligatorio demostrar que se cumplía con esta condición de tener un principio de certeza científica que desvirtuara que la regulación es insuficiente para controlar o evitar daños. La decisión se refiere en este punto a lo incipiente de esta tecnología, lo cual no es tan cierto. Ya existen en el mundo cientos de miles de pozos en los cuales se extraen hidrocarburos con su aplicación, especialmente, en los Estados Unidos de América. Ojalá se puedan corregir estas fallas cuando se resuelva el recurso que está siendo evaluado actualmente.