Medidas cautelares y principio de precaución

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La reciente decisión del H. Consejo de Estado de ordenar la suspensión provisional como medida cautelar, fundamentada en la aplicación del principio de precaución de orden ambiental, en el proceso de nulidad simple (radicación 57.819) contra el Decreto No. 3004 del 26 de diciembre de 2013 y la Resolución No. 90341 del 27 de marzo de 2014, relativos al empleo de la técnica del fracking en la producción de hidrocarburos, puede considerarse cuando menos inesperada.

Siendo así que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, señala que no basta con que se solicite la suspensión de un acto para que se acceda a ella, sino que debe cumplirse con otros requisitos a saber: (i) que del análisis entre el acto demandado y su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud se desprenda una posible violación y (ii) que se acrediten, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se aleguen como causados; no es claro cómo pudo prosperar la medida. La razón para que esto ocurriera, es que no fue el cumplimiento de estos requisitos lo que viabilizó la decisión, sino la aplicación del principio de precaución. Cabe recordar que el principio de precaución, puede invocarse cuando no existe certeza científica sobre el impacto de una actividad sobre el medio ambiente. El Consejero Ponente Dr. Ramiro Pazos Guerrero de la Sección Tercera, Subsección B, sustenta su decisión diciendo que este principio “impone sendas cargas a las autoridades con el fin de evitar daños o perjuicios irreparables al medio ambiente o a la salud humana, aun cuando no se tenga certeza científica frente a estos. Se trata entonces de la obligación de adoptar medidas eficaces en función de impedir la vulneración de derechos superiores como la vida, el medio ambiente y salud humana.”

Se apoya igualmente para su decisión, en la sentencia C-293 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, de la H. Corte Constitucional, según la cual para la aplicación del principio de precaución, se requiere: (i) que exista la posibilidad real de un riesgo; (ii) que este sea grave e irreversible, y (iii) que exista un principio de certeza científica, así no sea esta absoluta. Recuerda además que la adopción de la suspensión provisional como medida cautelar supone determinar el riesgo de configuración del daño o afectación irreversible a los intereses litigados (periculum in mora) y la seriedad y visos de prosperidad de la reclamación (fumus boni iuris). Esto último es lo que lleva a considerar que difícilmente una norma que ha sido suspendida, se mantiene en el ordenamiento jurídico luego de la sentencia.

Se argumenta en la providencia que sostener como lo indica el Ministerio de Minas que los riesgos o daños potenciales del fracking son previsibles o reversibles resulta aventurado, y que serán las medidas para enfrentar este tipo de daños potenciales o riesgos las que determinan la dimensión o la extensión en la que se puede afectar el medio ambiente y la vida, bien sea de forma grave e irreversible o previsible y reversible. Cierra el argumento explicando que los actos administrativos demandados recogen la regulación marco que habilita la utilización del fracking y esa técnica puede conllevar un daño potencial o riesgo al medio ambiente y a la salud humana, cuya gravedad e irreversibilidad se cimienta en la posible insuficiencia de las medidas adoptadas. Es claro entonces, que es la actividad la que no se quiere permitir, sin importar si el contenido de las normas se ajustan o no al marco constitucional y legal.

Cabe preguntarse entonces, qué importancia tiene para el Consejo de Estado, la diferencia entre riesgo, amenaza y daño potencial? Y cómo podremos saber si es factible ejecutar este tipo de actividad si no hacemos un intento siquiera? El Ministerio afirma que no hay improvisación y deberíamos creerle. Ojalá se logre la discusión técnica, suficiente y apropiada, para superar los escollos de la decisión.