¿Adiós al retraso desleal en Colombia?

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¿Puede un juez negarle un derecho que aún no ha prescrito, solo porque tardó en reclamarlo? Eso es, en esencia, lo que permite la doctrina del retraso desleal o Verwirkung: una figura de origen alemán según la cual un derecho no puede ejercitarse cuando su titular, con su prolongada inactividad, ha generado en el adversario la expectativa objetiva de que ya no lo hará valer. Sus requisitos son: (a) un lapso significativo sin ejercer el derecho; (b) posibilidad de haberlo hecho; (c) generación de confianza en el sujeto pasivo de que no será reclamado; y (d) que su ejercicio resulte desleal o intolerable. Se trata, en suma, de un caso especial de abuso del derecho que sanciona a quien sorprende a su contradictor con un reclamo tardío. Pues bien, en la sentencia SC026-2026, la Corte Suprema de Justicia cuestionó de frente la viabilidad de esta figura en Colombia.

El caso que detonó este giro jurisprudencial enfrentó a Panacell Comunicaciones S.A.S. contra Comunicación Celular S.A. (Comcel). Panacell había ejecutado durante más de 12 años un contrato denominado "de distribución" de productos y servicios de telefonía móvil celular, pero al terminar la relación demandó alegando que, en realidad, se trataba de un contrato de agencia comercial, con el fin de obtener el pago de la cesantía comercial prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio. El Tribunal de segunda instancia aplicó la figura del retraso desleal para negar las pretensiones: como Panacell nunca cuestionó la calificación contractual durante la ejecución, su reclamo posterior resultaba inadmisible.

La Corte Suprema, sin embargo, se apartó de su propio precedente reciente (Sentencia SC425-2024). Su razonamiento fue contundente: en un país donde los plazos de prescripción ya son moderados (10 años para acciones ordinarias, 5 para agencia comercial), permitir que un juez cree, por vía jurisprudencial, un término de extinción más corto basado en su propia percepción de lo "razonable", vulnera la igualdad de trato y la seguridad jurídica.

Ahora bien, si el efecto del retraso desleal es paralizar un derecho que todavía no ha prescrito, lo que se erige es una barrera al acceso a la justicia sin respaldo legal. No puede hablarse de tutela judicial efectiva cuando el juez, en vez de decidir de fondo, se limita a declarar que la reclamación fue "demorada".

El impacto práctico de esta rectificación doctrinaria es considerable: mientras la prescripción no haya operado, el derecho de acción se mantiene vigente y no puede ser desconocido por la percepción judicial de que el reclamo llegó "tarde". La Corte traza así una línea clara entre el principio de buena fe y el derecho fundamental a litigar.