La definición de Pérdida en transacciones de M&A en Colombia

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Una de las primeras discusiones que suele darse en una negociación de un contrato de compraventa de acciones está relacionada con la definición de “Pérdida”. Esto suena lógico teniendo en cuenta que se estaría determinando el alcance del daño indemnizable ante un incumplimiento o ante la falsedad de declaraciones y garantías. En todo caso, no podemos olvidar que esta definición tiene un origen anglosajón, que responde a la necesidad de asignar claramente los riesgos en un sistema jurídico que cuenta con una amplia gama de daños potencialmente indemnizables. Así, por ejemplo, en Estados Unidos es común negociar la exclusión de daños indirectos (consequential damages). Ahora bien, ¿vale la pena desgastarse negociando la definición de Pérdida bajo ley colombiana?

Tal vez lo primero es recordar que bajo ley colombiana son indemnizables los daños ciertos y directos. Por ende, no tiene sentido enfrascarse en una discusión para excluir expresamente los daños eventuales y los daños indirectos o consecuenciales. A su vez, los daños materiales indemnizables en Colombia se dividen en daño emergente y lucro cesante. El daño emergente corresponde a los bienes económicos que salen o saldrán del patrimonio de la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Es decir, tampoco sería necesario incluir expresamente costos, gastos e impuestos dentro de la definición de Pérdida para que estos conceptos se puedan reclamar.

Ahora bien, no podemos perder de vista que, bajo ciertas condiciones, es válido limitar contractualmente la responsabilidad de las partes, tal como lo disponen los artículos 15, 1604 y 1616 del Código Civil. Para que dicha limitación sea válida: (i) el daño no puede ser imputable a dolo o culpa grave del deudor, (ii) la cláusula no puede atentar contra normas de orden público, (iii) la limitación debe ser conocida por el acreedor y (iv) esta solo puede tener efectos entre las partes del acuerdo. Bajo estos supuestos, sería válido excluir el lucro cesante de la definición de Pérdida.

Esta exclusión se ha convertido en la discusión más importante (y tal vez la única relevante) al momento de negociar el alcance de la Pérdida en una transacción de M&A en Colombia. A diferencia de exceptuar los “daños punitivos”, la exclusión del lucro cesante sí tiene el efecto de limitar el daño indemnizable. Si bien no es muy usual, existen ciertos factores que pueden justificar la exclusión de dicho rubro. Por ejemplo, un vendedor podría argumentar que se debe limitar la “Pérdida” al daño emergente debido a la dificultad de tasar el potencial daño (lo cual podría obedecer al tipo de activo objeto de la transacción, o a la situación financiera de la compañía), buscando así mayor certeza frente al alcance de su eventual responsabilidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, en muchas ocasiones el mejor camino es “evitar la fatiga” y simplemente atar la definición de Pérdida a los daños indemnizables bajo ley colombiana. Esto evita que se desgaste la negociación tratando proteger riesgos que no existen o incluyendo términos que podrían generar confusión. En todo caso, aparte del lucro cesante, existen discusiones interesantes como la necesidad de incluir o excluir expresamente las pérdidas contables, o de requerir que exista una erogación efectiva de recursos para que haya una Pérdida. En todo caso, como regla general, es mejor concentrar los esfuerzos de la negociación en otros asuntos legales que suscitan mucho más debate, como la famosa cláusula “Sand-Bagging”.