Los retos del Congreso frente al arbitraje tributario

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El pasado 22 de noviembre el Gobierno radicó en el Congreso el proyecto de ley que habilita el arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de conflictos en materia tributaria, aduanera o cambiaria, adicionando cinco artículos al Estatuto de Arbitraje, Ley 1563 de 2012, bajo la consideración que esta herramienta permite a los contribuyentes escoger si acceden al arbitraje o continúan con el sistema tradicional de administración de justicia, lo que le evitaría generar reservas patrimoniales por largos periodos de tiempo y lograría que las actuaciones de la DIAN alcanzaran un mayor recaudo, estimado y presupuestado por el Gobierno en 15 billones de pesos para el presente año.

El Congreso enfrenta un reto importante por cuanto el proyecto de ley presentado por el Gobierno ha sido objeto de múltiples y justificadas observaciones, por lo que es necesario que en el transcurso del trámite legislativo se realicen los ajustes necesarios, para que se convierta en una alternativa sugestiva y eficaz.

Un primer aspecto que inquieta es qué sucede con las sentencias de unificación proferidas por el Consejo Estado que buscan mantener la uniformidad en las decisiones. Los árbitros al resolver las controversias podrían apartarse e incluso emitir laudos que sean contradictorios sobre la misma cuestión de derecho, creando criterios individualizados que no han sido aplicados a los contribuyentes que deciden acudir a la justicia ordinaria. ¿Se estaría violando el principio de igualdad entre los contribuyentes? ¿Se originarían nuevas controversias ante la jurisdicción contenciosa?

Señala el proyecto que se someterán a arbitraje los actos administrativos de contenido particular que sean susceptibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y nos preguntamos si habrá alguna restricción, y qué ocurre por ejemplo con los actos de carácter general susceptibles de este medio control.

Existen experiencias exitosas como el caso de Portugal que, a partir de la Ley de Arbitraje Tributario (año 2011), ha resuelto más de 6.000 casos y respecto de las cuestiones sobre las cuales puede decidir, se precisa la competencia de los asuntos sometidos a arbitraje, sin que ello implique la elaboración de una lista taxativa.

El proyecto dispone que las partes deberán acordar que la controversia sea resuelta por el tribunal de arbitramento. Si queremos que el arbitraje realmente sea una herramienta que cumpla los fines perseguidos, el arbitraje debería operar por mandato legal, de lo contrario sucederá como en el caso venezolano que siendo el primer país Latinoamericano que lo reguló desde el 2001, en la práctica no ha habido un solo caso sometido a este mecanismo.

Consideramos que el compromiso tampoco debería estar limitado a la notificación de la demanda. Debería proponerse cuando no se ha acudido a la justicia ordinaria para que sea un verdadero medio de resolución de controversias.

Es importante que se establezca un incentivo económico para que los particulares acudan al arbitramento, más aún cuando el proyecto indica que los honorarios y gastos serán asumidos por el demandante.
Según el proyecto el arbitraje sería institucional, sin embargo, hay 134 centros de arbitraje y de estos 50 son de las cámaras de comercio, lo que hará necesario que se garantice el acceso a todas las regiones del país.

Finalmente, respecto a las calidades de los árbitros, impedimentos, recusaciones y revelación de posibles conflictos de interés, consideramos conveniente que se establezca un reglamento especial que garanticen la absoluta transparencia e imparcialidad.

*Alexandra López Rodríguez, Directora de impuestos y servicios legales de de KPMG Colombia