Delación: un arma contra los carteles empresariales

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Esta figura de denunciar acuerdos restrictivos de la libre competencia a cambio de benéficos o incentivos diferenciales se denomina programa de delación, herramienta jurídica utilizada en varias legislaciones del mundo para detectar y desarticular carteles empresariales de forma efectiva. El programa de delación está regulado en la legislación colombiana en el artículo 14 de la Ley 1340 de 2009 y el Decreto reglamentario 2896 de 2010.

Empero, este programa a pesar de otorgar la reducción o exoneración de multas por el comportamiento anticompetitivo vía administrativa, no es un mecanismo de impunidad o eliminación del carácter delictivo de la conducta. De conformidad con el artículo 2341 del Código Civil y el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011, todo comportamiento que afecte el mercado o la libre competencia tiene repercusiones civiles y penales, y da lugar a la indemnización o reparación de cualquier perjuicio, independiente de las sanciones a que haya lugar.

Por otra parte, es importante resaltar que el plan de beneficios o incentivos diferenciales sólo es posible si quien denuncia puede, por ejemplo: i) Declarar y probar que no se participó como instigador o promotor de la actividad que denuncia; ii) Brindar todas las pruebas efectivas e información cierta que permita esclarecer los hechos y detectar el cartel empresarial; iii) Delatar a todos los partícipes, sean personas naturales o jurídicas; iv)  Dejar de participar en la conducta; y v) No destruir ni ocultar ningún tipo de información o pruebas. 

Así las cosas, de acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2896 de 2010, dependerá de la evaluación condicional y preliminar del mérito para conceder o negar la exoneración o reducción de la multa por parte del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Si la información y pruebas aportadas son efectivas y suficientes para descubrir un cartel empresarial, mayores posibilidades de exoneración de la multa pueden darse. Pero si la información o pruebas no son lo suficientemente fuertes o evidencian que el denunciante ha sido promotor o instigador del acuerdo anticompetitivo, las posibilidades de exoneración se reducen.

Estos programas de delación han dado exitoso resultado en otros países del mundo, dentro de mercados más exigentes y competitivos, como sucede en Estados Unidos de América, donde este mecanismo opera con éxito desde 1989. Este programa no difiere del implementado en Colombia, pues aplica la misma lógica: brindar información esencial dentro del proceso de investigación a cambio de incentivos o amnistía en las sanciones a imponer. Sin embargo, el esquema de sanciones es mucho más estricto en Estados Unidos que en Colombia.

Este tipo de programas aplicados en varias legislaciones permiten que en una economía global como la actual se pueda delatar, no solo carteles domésticos, sino también transnacionales, pues participes nacionales pueden denunciar un acuerdo en Estados Unidos y acogerse a los beneficios que esa normativa aplica, o viceversa, un norteamericano denunciar un cartel empresarial en Colombia acogiéndose a los beneficios que ofrece nuestra legislación. La muestra de viabilidad de esta figura a nivel internacional se tiene con el Capítulo 13 del TLC suscrito entre Estados Unidos y Colombia, a través del cual se busca, mediante la cooperación bilateral, la detección de carteles.

Hasta 2013 el programa de delación en Colombia era una figura existente en la normativa sobre competencia, pero inaplicada, debido a la falta de conocimiento y resultados favorables de la misma. No obstante, con las investigaciones que se vienen adelantando no solo en el sector de pañales, sino también en sectores como productos de aseo personal, azúcar, cuadernos, entre otros, evidencia la efectividad del programa, desvirtuándose con ello la tesis de que la delación es sinónimo de impunidad, cuando por el contrario es la mejor herramienta para identificar prácticas restrictivas de la competencia y defender los intereses de los consumidores, tanto a nivel local como global.