Claridad en el tratamiento de distribución de dividendos a jurisdicciones con convenios para evitar la doble disposición

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En colaboración con Camila Cuberos Gómez, asociada Senior en Dla Piper Martínez Beltrán

El 19 de marzo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales emitió el Concepto No 096 del 2021 el cual otorga claridad respecto del tratamiento tributario del pago de dividendos a personas comprendidas por los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI). En este concepto, la Dian reconsidera aquella sorpresiva posición en la que establecía que las sociedades colombianas debían practicar retención en la fuente de acuerdo con la legislación doméstica en la distribución de dividendos a accionistas residentes de una jurisdicción que tiene un tratamiento preferencial en virtud de un CDI. Esta posición que había emitido la Dian desde octubre de 2020 (Concepto 1313), se había reiterado en febrero y marzo de 2021 con la expedición de dos nuevos conceptos citando el mismo concepto 1313.

Originalmente la Dian sustentaba su posición argumentando que los comentarios al Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (2017) ( “Modelo OCDE 2017”) establecieron que los países son libres de escoger el procedimiento para otorgar los beneficios que otorgan los convenios, ya sea limitando automáticamente el impuesto que se exige, o aplicando el impuesto doméstico y posteriormente devolviendo la parte que excede el impuesto a pagar en virtud del convenio aplicable. A juicio de la Dian, con la expedición del Decreto 2371 de 2019 [1], el Gobierno Colombiano había optado por el mecanismo de aplicar la retención y devolver lo pagado en exceso. Sin embargo, desde el momento de expedición del Concepto 1313, diferentes asesores tributarios solicitaron que la Dian reconsiderara su posición por considerar equivocada su interpretación pues el Gobierno Colombiano no ha adoptado el mecanismo de retención en la fuente para la aplicación de los beneficios que traen los CDIs como se pasa a explicar.

Para lo anterior, es necesario mencionar que el Decreto 1457 de 2020 (el cual sustituyó al Decreto 2371 de 2019 por el decaimiento sufrido en virtud de la inconstitucionalidad de la Ley 1943 de 2018) reprodujo el texto del Decreto 183 de 2013 pero ampliando el procedimiento de devolución para para todos los CDI vigentes. Al respecto, el Decreto 183 de 2013 establecía el mecanismo de retención y posterior devolución para la aplicación del beneficio contenido en el artículo 10 de los CDI con España y Chile cuando al momento de la distribución de dividendos se practicaba la retención domestica por no poder verificar las condiciones que permitían aplicar la tarifa reducida para los dividendos provenientes de utilidades no gravadas. Esta necesidad surgió del hecho que, en los CDI con España y Chile, si los dividendos se distribuían de utilidades no gravadas en cabeza de la sociedad colombiana, no aplicaba la tarifa reducida del CDI a menos que dichos dividendos se reinvirtieran en Colombia por un término de tres años. Esto implica que, al momento de la distribución de dividendos, la sociedad colombiana no tiene cómo verificar el cumplimiento de los requisitos que exigen los CDI para aplicar la tarifa reducida, y por lo tanto los accionistas tendrían que solicitar, una vez transcurridos los tres años, la devolución de la retención en la fuente practicada en exceso.

Sin embargo, lo anterior no implica de ninguna manera que el Decreto 183 de 2013 o el 1457 de 2020 hayan adoptado el mecanismo de retención en la fuente y posterior devolución para la aplicación de los beneficios que traen los CDI. La interpretación lógica de estos decretos es que contienen un mecanismo de devolución especial para cuando las sociedades colombianas practiquen una retención en la fuente en exceso por el CDI contener requisitos no verificables al momento de la distribución de dividendos. Específicamente el Decreto 1457 de 2020 reglamenta el tratamiento tributario en materia de dividendos, no adopta métodos para aplicación de los CDI.

Así lo reconoció la Dian en el Concepto 096 del 19 de marzo al establecer que los decretos en mención no aplican en todos los pagos de dividendos que se realicen. Por el contrario, cuando se efectúen pagos de dividendos a personas cubiertas por los CDI vigentes se debe aplicar la tarifa de retención contenida en el CDI aplicable. Incluso se reiteró que en aquellos casos en que haya conflicto entre un CDI y la normativa doméstica, prevalece las disposiciones del CDI en virtud de los principios de especialidad y pacta sunt servanda.

Al aclarar la doctrina anterior, con la expedición del Concepto 096 de 2021, la Dian corrigió su equivocación y le devolvió la seguridad al sistema frente a la retención que deben aplicar las sociedades al distribuir dividendos a sus accionistas residentes una jurisdicción con la que Colombia tiene firmado un CDI.

[1] El Decreto 2371 de 2019 se expidió en el marco de la Ley 1943 de 2018 que fue declarada inconstitucional, y posteriormente reemplazada por la Ley 2010 de 2019. Actualmente el Decreto 1457 de 2020 es el que reglamenta el impuesto a los dividendos.