Una confusión entre conflictos de interés y actos de competencia

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El pasado 30 de enero se expidió el Decreto 0046 de 2024, el cual, en su artículo 1 sustituyó los artículos 2.2.2.3.2. y 2.2.2.3.3. del Decreto 1074 de 2015 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.2.2.3.2. De las actividades que impliquen competencia con la sociedad. Se considera que son actos de competencia con la sociedad en el marco de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de forma enunciativa y no limitativa, aquellos que implican por parte del administrador, directamente o por interpuesta persona, la concurrencia en un mismo mercado, o cuando el administrador toma para sí, directamente o por interpuesta persona, oportunidades de negocio que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad en la que este sujeto ejerce sus funciones.
(…).”

“ARTÍCULO 2.2.2.3.3. Conflicto de intereses por interpuesta persona. Para los fines del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, con carácter enunciativo y no limitativo, los administradores podrían estar incurriendo en competencia o conflicto de intereses por interpuesta persona, cuando en los actos correspondientes sean partes los siguientes sujetos:
(…)

4. Las sociedades representadas simultáneamente por el administrador;
(…)

6. Las personas que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichos (sic) controlantes.
(…)

En este artículo quiero llamar la atención sobre los problemas que el texto de estas dos disposiciones puede generar para el funcionamiento de sociedades controladas o que forman parte de un mismo grupo empresarial.

Como regla general, en materia de libre competencia se entiende que empresas controladas o que forman parte de un mismo grupo empresarial no son competidoras entre sí y, en principio, son consideradas como un único agente de mercado.

Pues bien, pese a que el artículo 2.2.2.3.3. se titula “Conflicto de intereses por interpuesta persona”, en su texto señaló que los administradores “podrían estar incurriendo en competencia” “por interpuesta persona, cuando en los actos correspondientes sean partes” las personas que se listan en ese artículo.

Dentro de las personas a través de las cuáles el Decreto considera que el administrador estaría compitiendo con la sociedad se encuentran aquellas sociedades representadas por el mismo administrador y sociedades que ejerzan control directo o indirecto sobre la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones o las subordinadas de dichas controlantes.

Dado que se considera como un acto de competencia que el administrador tome para para sí, por interpuesta persona, oportunidades de negocio que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones, será muy complejo que las empresas que se encuentren vinculadas entre sí o formen parte de un mismo grupo empresarial, decidan, en sus órganos administrativos, abstenerse de participar en determinados negocios, pues en caso de que alguna de las sociedades vinculadas o que formen parte del grupo considere participar en ese negocio desechado por las otras, podría llegar a considerarse que el administrador le compitió a la sociedad.

El Decreto confunde el concepto de administrador con el de inversionista y, al hacer esa asimilación, termina considerando que el administrador se beneficia así mismo, por actuaciones de las sociedades que administra.

El listado que se encuentra en el artículo 2.2.2.3.3. está diseñado para conflictos de interés a través de terceros, no para actos de competencia. La inclusión de los actos de competencia en ese artículo es un grave error que debe subsanarse, para evitar que casi cualquier asunto del negocio termine necesitando que ser decidido por el máximo órgano social.

*Andrés Jaramillo Hoyos, Socio Esguerra JHR