Derecho Real de Superficie

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Con la expedición de la Ley 2294 de 2023, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo -Colombia Potencia Mundial de la Vida-, PND, se revive la posibilidad de la explotación económica de los bienes fiscales y de uso público, a través del denominado Derecho Real Accesorio de Superficie -DRS-.

En términos generales, el DRS se entiende como aquel que tiene una entidad pública titular del derecho de dominio de un bien inmueble fiscal o de uso público (superficiante), destinado a la infraestructura de transporte, para otorgar la explotación económica de la superficie a un tercero (superficiario).

Si bien la norma del PND inicia señalando que la figura es para bienes destinados a infraestructura de transporte, al final del artículo que regula la materia, precisa un alcance adicional otorgando la posibilidad de aplicar este derecho también a los suelos que no estén asociados a este tipo de infraestructura, siempre que no afecte el uso al que está destinado el bien específico sobre el cual se estructura el DRS, y, entendiendo de esta manera, que se busca abrir una oportunidad de explotación económica de todos los bienes públicos en los términos y condiciones de la norma y su futura reglamentación.

Resaltan en todo caso, como requisitos para ejercer de este derecho, el que se garantice la no afectación del uso al que está destinado el inmueble base, en cabeza de la entidad pública; y el no restringir la propiedad del mismo respecto del espacio que se requiera para la actividad pública. Adicionalmente, se precisa que en ningún caso deberá entenderse la materialización de este derecho como una Asociación Público-Privada en los términos de la Ley 1508 de 2012.

Ahora bien, para que exista el DRS será necesario identificar si el proyecto es de origen público o privado, a fin de determinar quién adelantará los estudios técnicos, financieros y jurídicos para la estructuración e implementación del mismo; y quién definirá las reglas de selección del superficiario o la revisión de los estudios por parte del superficiante, según el caso.

En resumen, y conforme la norma del PND, el DRS es un derecho de origen contractual, enajenable y oneroso, que podrá ser otorgado hasta por un plazo de 80 años, incluyendo prórrogas de acuerdo con las reglas del artículo 282 de la citada ley.

Asimismo, el contrato que dé origen y cancelación al DRS deberá ser suscrito entre las partes y elevado a escritura pública; y deberá contener para su creación como mínimo los siguientes elementos, i) el área objeto de aprovechamiento; ii) el plazo; iii) las obligaciones; iv) condiciones de reversión de las construcciones; v) las causales de terminación; vi) la retribución que corresponde al superficiante; y los demás que sean necesarios para regular la relación contractual.

El contrato deberá inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble base como derecho accesorio ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Para el efecto, la Superintendencia de Notariado y Registro deberá adoptar los códigos registrales necesarios y reglamentar las condiciones para la creación de los sub-folios, en los cuales se anotarán los actos jurídicos sujetos a registro que puedan soportar estas construcciones, sin que se trasladen al folio de matrícula inmobiliaria del inmueble base.

Lo anterior, por cuanto las construcciones a las que se hace referencia, serán aquellas que el superficiario conforme a la norma de ordenamiento territorial vigente y previa obtención de la licencia urbanística respectiva, de la que, dice será titular, podrá realizar y explotar por su cuenta y riesgo, con los atributos de uso, goce y disposición.

Por último, cabe señalar que de la correcta y clara reglamentación de este asunto dependerá la efectiva aplicación de la figura del DRS y su efectiva explotación, convirtiéndolo en un atractivo que genere recursos para su operación y manutención; y en una oportunidad de negocio para los terceros interesados.