Arbitro de medidas cautelares y responsabilidad del centro arbitral
09 de septiembre de 2025Contenido
El 27 de agosto fue publicada la Ley 2540 de 2025, que regula el proceso ejecutivo en sede de arbitraje. Desde ya es necesario examinar sus reglas. Una de ellas es clave: los efectos y aceptaciones tacitas que vienen inmersas al celebrarse un pacto arbitral para juicios de ejecución.
El artículo 7 de esta ley precisa que “quien esté vinculado por el pacto arbitral acepta tácitamente” una serie de consecuencias jurídicas, una de ellas, el nombramiento del arbitro de medidas cautelares previas de manera directa por el centro de arbitraje -es decir, sin celebrarse audiencia de nombramiento como sucede con los demás árbitros, dado el carácter cautelar de las peticiones que debe atender-, siendo este arbitro una figura similar al árbitro de emergencia en foros internacionales.
La implementación de esta figura procesal -única en su clase dentro del marco jurídico colombiano- por medio de una aceptación tácita, pretende dar cumplimiento al requisito constitucional de habilitación para investir -indirectamente- a aquel arbitro de jurisdicción para poder decidir de fondo sobre las medidas cautelares que se pidan previo a la instalación del tribunal o del arbitro ejecutor. Sin embargo, al ser el pacto arbitral un negocio jurídico, ¿era esta aceptación tácita la figura indicada para no infringir el artículo 116 de la constitución?
Dado el amplio margen de configuración del legislador en este aspecto -tanto para regular contratos y sus elementos esenciales, cómo para regular mecanismos procesales, y con los contados límites fijados por la Corte Constitucional en materia de arbitraje (Compilados en la sentencia C-466/2020), esta manera de investir de jurisdicción al árbitro de medidas cautelares nos lleva a colocar la lupa en el deber reforzado de vigilancia y la responsabilidad por elección o “in eligendo” que recae sobre los centros de arbitraje.
Esto, por una razón: Es la misma ley de arbitraje ejecutivo la que delega directamente en el centro de arbitraje la obligación de escogencia del árbitro de medidas cautelares previas. Ahora, si bien la ley establece que si este arbitro comete fallas o negligencias estará sujeto a reembolsar sus honorarios, nada se dijo en la ley sobre el régimen de responsabilidad aplicable a los centros de arbitraje relacionado a la escogencia de un arbitro que desempeñe defectuosamente su labor, o cometa errores de juzgamiento (que, recordemos, no son causal de anulación).
En la justicia estatal, es claro que la rama judicial responde por las fallas de sus agentes: los jueces; pero surgen dudas: cuando el árbitro de medidas cautelares es designado no por el estado sino por un centro de arbitraje como ente privado, ¿está este ente asumiendo el riesgo y la responsabilidad que recaería sobre el estado en casos de error judicial del arbitro de medidas cautelares? ¿la habilitación de la ley al centro de arbitraje para nombrar a este arbitro por una aceptación tácita del pacto arbitral -y no un pacto expreso y previo de las partes, realmente es constitucional?
A la hora de aplicar esta ley, todos los actores involucrados deberán recordar que la habilitación a particulares para administrar justicia debe interpretarse de manera restrictiva, y ante ello, pesa en los centros de arbitraje una responsabilidad de la mayor importancia y unos deberes reforzados de cuidado en la integración de sus listas de árbitros ejecutores.