El dilema de la tributación de las utilidades de los Fondos de Capital Privado

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Uno de los principales puntos que resultan grises al momento de entrar en materia de la tributación de estos vehículos es el concerniente a la determinación de las utilidades gravadas con el impuesto sobre la renta después de la Ley 2010 de 2019 para los FCP que no cumplan las condiciones para optar por el diferimiento del impuesto. (Artículo 23-1 y 367- 1 del E.T. y en el Decreto 1054 de 2020)

En virtud del régimen de transición previsto en el parágrafo transitorio del artículo 23-1 E.T. sí a 30 de junio de 2021, los FCP que se encontraban vigentes a 31 de diciembre de 2018, no cumplen las nuevas exigencias incorporadas por la Ley 2010, las utilidades que se hayan causado en el fondo y se encuentren pendientes de causación fiscal por parte de los partícipes, se entenderán causadas en el año gravable 2021.

Por consiguiente, determinar qué utilidades serán las gravadas a partir de esta fecha y por tanto, sujetas al impuesto en el año 2021, es relevante para los inversionistas que necesitan y tienen derecho a conocer con anticipación su carga tributaria y para los administradores de los FCP quienes en su calidad de agentes de retención serán quienes conforme con la remisión al régimen de gravación de los patrimonios autónomos (artículo 102 E.T.), a 31 de diciembre deberán establecer si retienen sobre todas las utilidades o parte de ellas.

El Decreto 1054 no reguló esta situación, por lo que existirían tres posibles interpretaciones respecto de qué utilidades deben entenderse causadas fiscalmente y gravadas en el año 2021: i) las causadas en el FCP desde el 30 de junio de 2021; ii) las causadas en el FCP desde el 1 de enero de 2020 -fecha de entrada en vigor de la Ley 2010; o iii) las causadas en el FCP desde la constitución de éste.

De un lado podría afirmarse que la ley no califica qué utilidades son las que se entenderán causadas al 30 de junio, que las normas fiscales son de interpretación restrictiva y que por tanto, dónde el legislador no distingue no le es dable al intérprete hacerlo, y que al tratarse de un beneficio fiscal puede el legislador válidamente establecer unas condiciones para que ese beneficio deje de extenderse en el tiempo, de forma que las utilidades causadas y gravadas son todas desde la constitución del FCP.

De otro lado, podría sostenerse que ello implicaría una aplicación retroactiva de la ley que transgrede las normas constitucionales, vulnera las expectativas legítimas de los contribuyentes y no respeta la anualidad del impuesto.

Bajo una interpretación razonable a la luz de los principios constitucionales de irretroactividad de las normas tributarias y seguridad jurídica, sería viable entender que las utilidades gravadas son aquellas que el FCP ha percibido a partir de la vigencia de la Ley 2010. Ello, en tanto que, a 31 de diciembre de los años anteriores, ya se consolidó el derecho al diferimiento del impuesto de aquellas utilidades que fueron devengadas contablemente por el FCP. Adicionalmente, por cuanto el beneficio consiste en el diferimiento de la causación del tributo, y no de su exigibilidad.

Así, existirían 2 regímenes aplicables a las utilidades de los FCP que gozaban del diferimiento y que a 30 de junio de 2021 ya no cumplen las condiciones para optar por este: i) Las obtenidas antes del 30 de junio, operaría el diferimiento del impuesto y ii) Las percibidas a partir de 2020, se gravarían a diciembre de 2021.