Los programas de cumplimiento y su impacto
23 de octubre de 2018Contenido
En Colombia es muy probable que, como lo es en otras partes del mundo, los programas de cumplimiento sean un asunto del derecho penal y no solo de las ciencias de la administración o del derecho privado. Así se observa en los proyectos de ley 117 y 127 presentados este año en el Senado, en los cuales se busca regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas - RPPJ; los programas de cumplimiento tendrían un papel importante en ella. Más allá de cuál debe ser el contenido de esos programas y que su gran pretensión es la prevención del delito, es fundamental establecer el impacto que tendrán sobre la RPPJ; en seguida analizo lo que los proyectos referidos plantean.
De una parte, el proyecto 117 no prevé los programas de cumplimiento como elemento de la RPPJ, pero los contempla como mecanismo atenuante o agravante de ésta. Como causal de agravación, este proyecto plantea la hipótesis de una persona jurídica que, obligada a tener el programa de cumplimiento, no lo tiene, o, a pesar de tenerlo, es defectuoso. Como atenuante, estos programas servirían si el respectivo ente jurídico, no teniendo la obligación de implementar el programa, con anterioridad al delito lo establece con los requisitos que disponga la Supersociedades -que según el proyecto será el ente a cargo de definir el contenido de los programas, organismo que de hecho ya ha regulado programas de cumplimiento en el contexto de la Ley 1778-. Esto quiere decir que solo ciertas personas jurídicas tendrían la obligación de implementar un programa de cumplimiento y, curiosamente, aquellas que tengan la obligación de implementarlo, a pesar de que lo hagan correctamente, no se beneficiarían de la causal de atenuación de responsabilidad.
De otra parte, el proyecto 127 prevé que los modelos de organización y gestión -como los denomina el proyecto- o programas de cumplimiento eliminarán la RPPJ siempre que cumplan con los siguientes requisitos: a) el modelo debe ser adoptado por el órgano de administración de la empresa, esto es, debe comprometer a los directivos de la compañía; b) debe haberse implementado antes de la comisión del delito; c) el programa debe incluir mecanismos idóneos de vigilancia y control para prevenir la comisión de delitos -el proyecto indica que un programa adecuado deberá tener un diagnóstico de riesgos delictivos, procedimientos de buen gobierno y toma de decisiones corporativas, modelos de gestión de recursos, procedimientos disciplinarios internos y verificación periódica del modelo-; y, a mi juicio lo más importante, d) el programa debe ser ejecutado con eficacia. En otras palabras, el proyecto 127 es mucho más ambicioso respecto del impacto de los programas de cumplimiento sobre la RPPJ.
Desde mi punto de vista, deben rescatarse aspectos de ambos proyectos. Sin duda, el Congreso deberá contemplar que sea más severa la RPPJ si una empresa no implementa un programa de cumplimiento y, sobre todo, si a pesar de tenerlo es meramente formal, esto es, no es ejecutado con eficacia. Al mismo tiempo, si una compañía desarrolla y ejecuta correctamente un programa de cumplimiento, no debe incurrir en RPPJ; si un programa de cumplimiento es ejecutado adecuadamente, impactará positivamente en la prevención de delitos, que es el fin último de este tipo de programas y modelos de responsabilidad, por lo que carece de sentido no exonerar de RPPJ a los entes jurídicos que, por supuesto no simplemente en el papel, tengan programas o modelos de cumplimiento puestos en marcha de buena manera. Sería poco motivante para una empresa invertir los recursos que cuesta implantar un buen programa de cumplimiento si la justicia penal la termina sancionando, poco o mucho, a pesar de ese esfuerzo.