¿Misma actividad o mismo mercado?

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El pasado 5 de diciembre, la SIC expidió una nueva Guía de Análisis de Integraciones Empresariales, una valiosa actualización de varios aspectos tanto procesales como sustanciales del trámite y análisis de integraciones. Sin embargo, a pesar de presentarse como una oportunidad perfecta para zanjar el debate sobre la interpretación del supuesto subjetivo, la SIC mantuvo la redacción anterior de ciertos apartes que hacen que se mantenga vivo este debate.

De acuerdo con la Ley 1340 de 2009, uno de los supuestos para que sea necesario acudir al trámite de control de integraciones es que las partes cumplan el "supuesto subjetivo", esto es que "se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor".

Aunque en la mayoría de integraciones no existe discusión, hay no pocos casos en los que la noción de "misma actividad económica" y de "mismo mercado relevante" no coinciden. Esto es, dos empresas pueden dedicarse a una misma actividad económica y no competir en un mismo mercado relevante. En ese caso, ¿se trata de una integración económica?

Una posición afirma que sí lo son pues la Ley se refiere a "actividad económica" y no a "mercado relevante". Se trata de integraciones donde no hay efectos o el efecto es neutro, pero integraciones, al fin y al cabo. La posición contraria sostiene que, sin coincidencia en un mismo mercado relevante, las partes no son competidores al ofrecer bienes y servicios distintos, por lo que no hay integración.

La SIC ha tenido decisiones en ambos sentidos. En la operación entre EPM y Empresas Públicas de Rionegro (2017), las partes estaban activas en el servicio público de acueducto y alcantarillado- pero no coincidían en ningún mercado geográfico al prestarlo en municipios distintos. La SIC determinó que se trataba de una integración, pero sin efectos al no haber un mercado relevante.

En 2024, mantuvo su posición en la integración entre San Mateo Apóstol y Colegio Británico Internacional, donde ambas partes operaban colegios, pero en ciudades distintas. La SIC analizó la operación como una integración sin efectos al no haber un mercado relevante.

Sin embargo, ese mismo año, tomó la decisión contraria en la operación entre Laboratorios Ecar y Laboratorios Sorel. En ese caso, las partes ambas se dedicaban a la venta de productos farmacéuticos, pero no sustituibles entre sí. La SIC concluyó que "como las intervinientes no coinciden en un mercado relevante ni participación de una misma cadena de valor, la toma de control de los activos no puede considerarse una operación de integración empresarial que deba ser informada".

La nueva Guía de la SIC no dio luces sobre este particular. Nuevamente definió el ámbito de aplicación a integraciones horizontales o verticales, las primeras aquellas donde las partes compiten "en un mismo mercado relevante", lo cual parecería alinearse con la decisión de Ecar/Sorel. Pero al mismo tiempo mantuvo el supuesto subjetivo como "misma actividad económica (…) si producen o comercializan los mismos tipos de bienes o prestan el mismo tipo de servicio" sin atarlo al mismo mercado relevante –más similar a los dos primeros casos.

Parece injustificado el costo de un trámite de integraciones tanto para las partes como para la SIC en casos como los anteriores. Se trata de un procedimiento demandante en tiempo y dedicación de recursos para lado y lado. No obstante, sin que la discusión esté zanjada, el riesgo de no informar parece ser demasiado alto.