Conflictos Post M&A: Litigando el Earn Out

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El Earn Out (EO) ha tomado mucha relevancia en los contratos de M&A, ya que permite cerrar las brechas de valor entre comprador y vendedor al condicionar una parte del precio a determinadas condiciones pactadas. Su uso se volvió más frecuente durante la pandemia, pues era difícil valorar los negocios en medio de las circunstancias particulares del mercado.

Sin embargo, una dura realidad del EO es que atribuye parte del valor del negocio a un hecho futuro en el que pueden incidir una o ambas partes. Esto, entre otros factores, lleva a profundas y álgidas controversias. Por ello, en esta breve nota revisaremos varios aspectos relevantes de la figura, como elementos importantes para su definición, controversias comunes y forma de resolverlas.

Lo clave: el EO no está regulado en la ley ni ha sido objeto de pronunciamientos hito por nuestras cortes, por lo que es un tema eminentemente contractual cuya resolución depende enormemente de lo que se pactó (o lo que no). Por esto es crucial determinar elementos como: las métricas para medir el desempeño del negocio, la condición que dispara su pago, la forma en que debe calcularse, los conceptos que incluye y excluye, las reglas de acceso a la información para el vendedor y, muy importante, si el EO podrá bloquearse o compensarse con otros elementos (como reclamaciones de indemnidad).

En cuanto a controversias comunes, estas suelen originarse en aspectos no regulados o regulados deficientemente. Por ejemplo, es común pactar que el EO se dispara si el EBITDA supera un determinado valor; suena sencillo pues la definición de EBITDA no suele cuestionarse. Pero lo cierto es que la gestión del negocio puede variar mucho, por ejemplo, al pasar de ser una compañía familiar a un conglomerado internacional. Estos cambios, en ausencia de una regulación exhaustiva frente al cálculo del EBITDA, puede dar lugar a muchas ambigüedades y diversas interpretaciones.

Otras diferencias usuales son: divergencias en la forma como se debe llevar la contabilidad luego del cambio de control y cómo ello afecta la medición del desempeño; pugnas sobre el derecho del vendedor de acceder a información para poder revisar los cálculos; y hasta cuestionamientos frente a la adecuada dirección del negocio por el comprador ante un interés ulterior en impactar el valor del EO.

A la inversa, en ocasiones el pacto de EO apareja algún tipo de injerencia del vendedor en la operación luego del cierre, con miras a maximizar el valor y hacer una transición escalonada. Pese a ser medidas razonables y de interés mutuo, los intereses económicos frente al EO pueden llevar a conflictos al nivel mismo de la dirección de la compañía.

Pasando a los mecanismos para resolver las controversias, muchas veces se pacta en un primer nivel el concepto de un experto financiero que, si bien debería limitarse a puntos técnicos, es casi inevitable que incluya juicios jurídicos. En todo caso es usual que la resolución final sea sometida a una instancia judicial, por lo que es clave escoger adecuadamente, según el caso concreto, entre arbitraje o cortes.

En conclusión, la mejor forma de evitar este tipo de discusiones es una regulación nutrida y clara que, si bien puede tomar más tiempo, limita el alcance de las controversias. En todo caso, de anticiparse diferencias frente al EO, es importante desde las primeras etapas definir una estrategia jurídica concreta e informada que permita optimizar los resultados.