Control societario en el arbitraje internacional Ciadi

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La proliferación y expansión mundial de los Tratados Bilaterales de Inversión, (en adelante TBI), surge a partir de la necesidad de garantizar la protección de inversionistas extranjeros en el territorio de estados receptores de las inversiones, garantías que son protegidas por el sistema de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Ciadi, creado por el Banco Mundial bajo el Convenio de Washington.

El artículo 25 del Convenio, establece los requisitos jurisdiccionales para acceder al sistema Ciadi; uno de ellos es el criterio ratione personae, es decir, la calidad que deben tener las partes para acceder a resolver sus disputas bajo las normas y reglamentos del centro.

Centrando el análisis en este criterio, el marco legal contempla dos opciones para las personas jurídicas que desean elevar sus reclamos a un plano internacional. Uno considerado por la doctrina como la regla general consistente en que la persona jurídica ha de tener al momento de otorgar su conocimiento, la nacionalidad de un Estado contratante distinto del Estado parte en la diferencia. Por excepción, se ha entendido también que puede acceder al procedimiento bajo las normas del Centro, las personas jurídicas nacionales del Estado parte en la diferencia.

Analizando la excepción planteada, puede concluirse que el Convenio pretendió con esto que la jurisdicción se adapte a la realidad económica, es decir que, aunque la sociedad sea nacional del Estado receptor de la inversión, su capital social debe ser controlado por un inversionista extranjero.
Dicho control extranjero, ha despertado polémica en dos puntos principalmente, el primero es cuando el control es ejercido por nacionales de diferentes Estados y no del otro Estado parte del TBI y el segundo, cuando el Control no es inmediato sino indirecto.

Frente al primer problema se realza la decisión del Tribunal arbitral en el Caso Camuzzi International S.A. contra la República de Argentina, donde se expresa que el problema del control recae cuando los accionistas de la sociedad, son de diferentes nacionalidades actuando bajo tratados diferentes para darle protección a la inversión.

Resuelve el caso en cita, que, si el contexto de la inversión inicial u otras adquisiciones posteriores se traduce en que múltiples inversionistas extranjeros están operando conjuntamente, y es posible que su participación sea concebida como un todo, aun cuando tengan diferentes nacionalidades y estén sometidos por diferentes tratados. En dicho caso, es entendible que esas participaciones se sumen para los efectos del control o para constituir el beneficio de todos.

Con buen criterio, el Tribunal arbitral decidió que el control extranjero podía ser ejercido conjuntamente por inversionistas extranjeros de diferentes nacionalidades. Así las cosas, el sistema tiende flexibilizarse con fin de moderar la exigencia de requisitos para acceder a la jurisdicción del centro.

En cuanto al segundo punto, se ha determinado que el control puede ser directo o indirecto, pero este debe ser consagrado expresamente en el TBI como parte del consentimiento otorgado por los Estados para someter sus diferencias a arbitraje o conciliación bajos las normas del Ciadi. Así las cosas, siempre dependerá del TBI, como del criterio que cada árbitro tenga a la hora de resolver el caso particular, ya que las decisiones no son vinculantes en otros casos.