La marca imposible: cuando el uso transforma un signo en marca

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Hay marcas que nacen con todo a su favor. Una palabra inventada, un nombre poco común, un signo que, desde el primer momento, permite al consumidor decir: “esto es hecho por esta empresa”. El Derecho marcario las recibe con relativa tranquilidad. Pero hay otras que llegan ante la autoridad marcaria, para ser registradas con un problema, no cumplen con lo dispuesto en la normativa y, en consecuencia, no pueden ser consideradas como marcas.

Entonces surge la pregunta ¿cómo puede pasar eso? Y la respuesta es simple, el signo puede ser una palabra que únicamente describe el producto o servicios que pretende identificar, una expresión de uso común o, en determinados casos, un color, que a primera vista no tiene nada de distintivo. Si alguien quisiera apropiarse de ellos, el sistema tendría buenas razones para responder: “el signo objeto de estudio carece de distintividad y, por lo tanto, no puede ser registrado como marca”.

Sin embargo, a veces el mercado cambia las reglas del juego. Una empresa o persona natural usa en el comercio y durante años un signo. Lo pone en sus productos, lo anuncia, invierte en publicidad, lo hace visible, lo repite hasta el cansancio, con suerte, sin cansar demasiado al consumidor, y consigue que las personas empiecen a reconocerlo como algo más que una palabra, un color o una expresión. Empiezan a verlo, comprarlo, usarlo y sin darse cuenta, a asociarlo con un origen empresarial determinado.

Entonces aparece la pregunta que parece casi contradictoria: ¿puede un signo que originalmente no era distintivo convertirse en una marca?

La respuesta que nos da el Derecho Marcario es: sí. El último párrafo del artículo 135 de la Decisión Andina 486 contempla la denominada distintividad adquirida: un signo que inicialmente encuentra una barrera para su registro puede superarla cuando, como consecuencia de su uso constante en el mercado, adquiere aptitud distintiva necesaria para ser registrado como marca.

Pero aquí está la parte verdaderamente interesante, usar un signo no es lo mismo que volverlo distintivo. Es decir, no basta con demostrar que una empresa lo haya usado durante muchos años. Lo realmente importante, es lograr acreditar que ese uso produjo un cambio en la percepción del consumidor, a tal punto, que este es capaz de asociar ese producto o servicios con un origen empresarial determinado.

En otras palabras, es demostrar ante la Oficina de Marcas, que el signo dejó de ser simplemente una característica del producto o una expresión del lenguaje y empezó a funcionar como un indicador de determinado origen empresarial. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha insistido precisamente en la necesidad de acreditar un uso constante, real y efectivo en el mercado.

Y aquí el consumidor se convierte en el verdadero protagonista, pues una empresa puede decir: “llevo veinte años usando este signo”. Pero la pregunta jurídica es otra: ¿qué entiende el consumidor cuando lo encuentra? Si ve un color, ¿ve simplemente un color o identifica una empresa? Si encuentra una palabra descriptiva, ¿piensa en el producto o en un origen empresarial concreto? Si escucha una expresión, ¿la entiende como parte del lenguaje cotidiano o como una referencia inequívoca a determinada compañía?

La diferencia parece pequeña, pero jurídicamente lo cambia todo. Por eso la distintividad adquirida es, en cierto sentido, una historia de transformación, ya que un signo que no nació siendo marca puede llegar a convertirse en una por obra del mercado.

Claro está, no cualquier signo puede ser convertido en propiedad privada gracias a su uso en el comercio. El sistema debe equilibrar el interés legítimo de una empresa en proteger aquello que el público reconoce como suyo con la necesidad de mantener disponibles para todos los competidores aquellas palabras, formas o elementos que pertenecen al lenguaje o cumplen funciones que no deberían quedar monopolizadas.

Lo anterior, nos permite concluir que, la marca imposible, entonces, no es realmente imposible. Es una marca que tiene que demostrar que el mercado hizo por ella lo que originalmente el signo no podía hacer por sí solo identificar productos o servicios y asociarlos a un origen empresarial determinado.

Y quizá esa sea una de las ideas más fascinantes de las marcas, algunas marcas nacen distintivas, otras se ganan el derecho a serlo.