Toma de posesión hostil en las crisis económicas

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La toma de posesión hostil es una realidad en las transacciones de M&A de compañías listadas en bolsa, un comportamiento en el mercado que no resulta sorprendente pues históricamente ocurren con mayor frecuencia después de crisis económicas, como la presentada tras la pandemia, que causó que compañías de diferentes sectores perdieran su valor y, como consecuencia, atrajeran la atención de inversionistas que, por lo general, tienen la intención de adquirir su control, aún sin el consentimiento de los directivos.

La Oferta Pública de Adquisición (OPA) es uno de los mecanismos más utilizados para llevar a cabo tomas de posesión hostiles. La compañía adquirente se dirige directamente a los accionistas de la empresa que pretende adquirir, ofreciéndoles la opción de vender sus acciones a cambio de una prima sobre su valor actual en el mercado.

Estas transacciones generalmente son reguladas. En Colombia, por ejemplo, el Decreto 2555 de 2010 y la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia S.A. contienen las disposiciones aplicables y, entre otras condiciones, exigen que sean autorizadas previamente por la Superfinanciera.

Como respuesta a este comportamiento hostil, las compañías han desarrollado estrategias y mecanismos de protección, que pueden categorizarse en preventivos y de respuesta. Los preventivos se realizan principalmente a través de los estatutos de las compañías, en los que se establecen disposiciones proteccionistas como, por ejemplo, las acciones con dividendo preferencial; en este caso, dicha clase de acciones se vuelve más atractiva porque genera mayores dividendos, pero las acciones ordinarias mantienen el poder decisorio.

Otro mecanismo son los planes de opciones de compra de acciones de empleados. Estos ofrecen la posibilidad a los directivos y algunos empleados de las compañías de tener un porcentaje significativo del capital social de la compañía. Los empleados usualmente tienden a votar en el mismo sentido que los directivos, por lo que ante una oferta de adquisición rechazada por ellos, se espera que los empleados, también accionistas, rechacen la oferta.

En los estatutos también puede preverse un mecanismo conocido como la “Joya de la Corona”, que consiste en establecer la venta de los activos más valiosos de la compañía en el evento en que llegue a ocurrir una toma de posesión hostil. De esta manera, la compañía deja de ser un objetivo atractivo.

También existen mecanismos de respuesta. Es el caso del “Poison Pill” o Plan de Derechos de los Accionistas, mediante el cual se facultan para adquirir nuevas acciones emitidas con un descuento significativo, que no es ofrecido a la compañía adquirente, generando la disolución del porcentaje de capital accionario pretendido por la oferente.

Otros mecanismos de respuesta relacionados con los directivos y el personal clave de una compañía son comúnmente utilizados en el mercado, sin embargo, estos conllevan intrínsecamente un conflicto de cara al deber fiduciario que estos deben cumplir como miembros de la compañía, por lo que su uso debe ser muy riguroso.

Sin perjuicio de considerarse como de respuesta los mecanismos anteriores, su efectividad depende directamente de una acción preventiva, consistente en haber negociado y acordado previamente los mecanismos de respuesta que pretende utilizar y, por lo tanto, tener lista toda la documentación requerida para implementar dichos mecanismos, de tal manera que ante una situación de toma de posesión hostil la respuesta pueda ser prácticamente inmediata. De lo contrario, mientras la compañía coordina e implementa los mecanismos de respuesta, lo más probable es que la toma de posesión hostil ya haya ocurrido.

En conclusión, las tomas de posesión hostiles están vigentes, incluso con más fuerza que nunca, llegando a mercados no sofisticados en donde nunca antes se habían presentado, por eso, así se glorifiquen o condenen, lo que realmente debe ser relevante es si la compañía esta preparada para enfrentar una toma de posesión hostil.