Arbitraje internacional y excepción de orden público

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La convención de Nueva York estableció en su artículo 5.2.b una excepción a la ejecución de laudos internacionales, por la cual las Cortes de un país pueden negar su ejecución cuando consideren que es contraria al orden público de ese país.

Esta disposición ha causado gran polémica por contener un concepto de vago y cambiante como el “orden público”, lo que da lugar a interpretaciones proteccionistas, nacionalistas, o incluso insensatas vistas desde otra latitud.

Por ejemplo, en Qatar se negó un laudo por no haber sido expedido en nombre de “Su majestad, el Emir de Qatar”; China negó otro que favorecía a una banda de metal, por considerar que tomar alcohol o saltar al escenario viola el orden público; en Arabia Saudita se debatió la posibilidad de negar la ejecución de laudos internacionales que involucraran aseguradoras, por considerar el seguro es una “apuesta inmoral” de la que se obtienen ganancias por un hecho incierto; En Rusia se negó la ejecución de un laudo que condenaba a una corporación de ese país, por considerar que afectaba la economía nacional.
Así, esta excepción ha sido objeto de interpretaciones incluso contrarias al espíritu mismo de la Convención de Nueva York, mereciendo el título de “caballo indomable” para referirse a su impredecibilidad.

¿Entonces qué estaban pensando los redactores de la Convención al incluir esta excepción tan ambigua? Se han aceptado dos explicaciones.
Primero, al acoger Estados con culturas legales tan distintas, era necesario usar un lenguaje amplio que permitiera ser interpretado de acuerdo con las realidades individuales; es más, la redacción original proponía la expresión “principios fundamentales de la Ley”, descartada por considerarse más ambigua.

Segundo, los Estados exigieron un control de última instancia para garantizar que sus cortes no ejecutarían laudos completamente contrarios a sus normas, como ocurrió con Inglaterra, que se negó a ejecutar un laudo que exigía el cumplimiento de un contrato, aun cuando el objeto era ilícito bajo la ley sustancial aplicada.

Como reacción a las interpretaciones rayanas con lo ilógico, los Estados pro-arbitraje han sugerido una aplicación más limitada, interpretando que únicamente se puede negar la ejecución del laudo cuando se viole el orden público internacional, y entendiendo este como el conjunto de valores y normas tan necesarias que el Estado las aplica incluso en ámbitos internacionales, por ejemplo, en el comercio exterior.

El tema no ha sido pacífico, y a su alrededor se han elevado más discusiones, por ejemplo, sobre quién determina el contenido de ese orden público internacional, ¿las cortes de cada Estado o las cortes internacionales?; o sobre el límite de su contenido, ¿valores compartidos por todos los Estados -orden público transnacional-, algunos -regional-, o uno solo -internacional propiamente dicho-?

Dependiendo de la posición que cada Estado adopte se entenderá que es más pro-arbitraje o no; es más, la determinación de ser o no pro-arbitraje es también una decisión de orden público de cada Estado.
En el caso de Colombia, se escogió la opción pro-arbitraje. En el artículo 112 del Estatuto Arbitral se consagró que esta excepción sólo operaría cuando la ejecución del laudo resulte contraria “al orden público internacional de Colombia”.

Podemos decir entonces que estamos a tono con los países más avanzados en el tema, pero como dice el chiste viejo que todo abogado ha escuchado alguna vez, “esperemos a ver qué dice la jurisprudencia”.