La excepción de bloque: Autorización del acuerdo de compra conjunta entre EPS intervenidas

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El pasado 10 de junio, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) autorizó un acuerdo de negociación conjunta de precio de medicamentos y dispositivos médicos por parte de la nueve (9) EPS intervenidas por la Superintendencia Nacional de Salud (SNS): Sanitas, Asmet Salud, Emssanar, Famisanar, Nueva EPS, Savia Salud, EPS-SOSO, Capresoca y Coosalud. La autorización se dio en aplicación del parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, también conocido como la excepción de bloque.

El referido parágrafo permite la celebración de acuerdos que, a pesar de restringir la competencia, tienen como finalidad defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general, siempre y cuando se obtenga la autorización previa del Gobierno, por conducto de la SIC como autoridad de competencia.

Hasta el mes pasado, sólo existían dos antecedentes de aplicación de este parágrafo, en 2003 y 2012, que recaían sobre acuerdos para defender la estabilidad de los sectores textil y construcción de vivienda, respectivamente. Sin embargo, ni la ley ni estos antecedentes, fijan parámetros claros sobre los requisitos que deben cumplir estos acuerdos más allá de su finalidad de “defender la estabilidad de un sector”. Así por ejemplo, no se exige que el acuerdo deba ser la “última alternativa” o que se satisfagan determinados criterios de temporalidad o alcance.

En esta oportunidad, las nueve EPS intervenidas por la SNS solicitaron a la SIC autorizar un acuerdo que les permitiera negociar en bloque la compra de medicamentos y dispositivos médicos argumentando que el desabastecimiento de tecnologías de la salud estaba impactando gravemente el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera que una negociación conjunta le permitiría a la EPS solicitantes, reducir costos de intermediación así como obtener un mejor precio en función de volumen de compra, lo cual se traduciría en una mejor atención de las necesidades del Sistema.

Más allá de la novedad de que se esté desempolvando esta figura del derecho de la competencia se destaca que la SIC dio más “luces” sobre su aplicación, como la necesidad de justificar en términos económicos y en detalle el alcance y duración del acuerdo, así como el tipo de seguimiento que realiza la autoridad de la ejecución del acuerdo especialmente para verificar las variables económicas que lo justificaron y que dan cuenta de los beneficios generados,

Sin perjuicio de lo anterior, la decisión despertó otro tipo de preguntas como por ejemplo, si entre las EPS existe una integración no informada como quiera que todas se encuentran intervenidas por la SNS que, sin perjuicio de que cuenten con interventores diferentes, responden a los lineamientos de una única autoridad “controlante” y ahora, con el acuerdo, se comportan como un único agente para la adquisición de uno de sus principales insumos.

Adicionalmente, producto de esta autorización surgen preguntas sobre qué significará para los laboratorios médicos y productores de dispositivos médicos tener que negociar con un agente con el poder de mercado que adquirirán las EPS, y finalmente, si este acuerdo podrá llevar a la desaparición de un eslabón de la cadena: los gestores farmacéuticos.

Para lo anterior, será necesario ver cómo se ejecuta el acuerdo ya autorizado y la labor de seguimiento que adelantará la SIC por conducto de su Dirección de Cumplimiento.