El uso de las declaraciones y garantías

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¿Qué son las declaraciones y garantías?
Desde una perspectiva legal, una declaración y garantía es una promesa sobre la veracidad de un estado de cosas, de tal manera que, si dicho estado de casos no se verifica, la declaración y garantía deja de ser veraz y ello constituye un incumplimiento contractual. Por ejemplo, el vendedor de una compañía puede prometer al comprador que la misma no tiene ningún pasivo laboral, que los activos de la misma (inmuebles, maquinaria, propiedad intelectual, etc.) no son objeto de ningún gravamen o que la compañía no está incursa en ningún litigio o investigación ambiental, solo por mencionar algunos casos de la larga lista de declaraciones y garantías usuales en operaciones de este tipo. Si a la postre, luego de perfeccionada la operación, se verifica que la compañía sí tiene pasivos laborales, o que sobre uno o más activos existen gravámenes, o que la misma es objeto de una investigación por vertimientos, ello hará que las declaraciones y garantías correspondientes sean falsas o inexactas y, por ende, habrá lugar a la sanción indemnizatoria prevista en el contrato al respecto.  

Desde una perspectiva económica, las declaraciones y garantías corresponden a una técnica contractual de asignación de riesgos. En el ejemplo citado, mediante las declaraciones y garantías el comprador asigna al vendedor el riesgo laboral, de idoneidad jurídica de los activos y ambiental. De alguna manera puede decirse que las declaraciones y garantías funcionan como una póliza de seguros. En nuestro ejemplo, el comprador estaría adquiriendo un amparo por los riesgos mencionados. Como ocurre con toda póliza de seguros, dicho amparo tiene un precio, lo que explica por qué no es igual comprar una compañía sin declaraciones y garantías (como se conoce en la industria, “as is”) que comprarla con declaraciones y garantías.

¿Cuál es el marco legal aplicable a las declaraciones y garantías?
Las declaraciones y garantías no son endémicas de nuestro sistema jurídico, sino que han sido trasplantadas de otras jurisdicciones, principalmente de los Estados Unidos de donde son originarias. En un comienzo era frecuente encontrarlas en operaciones transfronterizas de fusiones y adquisiciones, financiaciones estructuradas, emisiones de valores, etc. Sin embargo, hoy es común verlas en una amplia variedad de contratos que pueden o no tener un componente extranjero. 

Como suele ocurrir con los trasplantes legales (de allí la famosa cita en inglés “no transplantation without transformation”), la inserción de la técnica de declaraciones y garantías no ha ocurrido sin generar cierto nivel de incertidumbre sobre su “lugar” en el ordenamiento jurídico local. Si bien se ha debatido, tanto en las salas de juntas como en la jurisprudencia arbitral, el marco conceptual aplicable, que va desde el régimen de los vicios ocultos hasta el de los vicios del consentimiento, la posición mayoritaria coincide hoy en que las declaraciones y garantías son expresión de la libertad contractual en la configuración del régimen indemnizatorio tal como lo prevé el último párrafo del Artículo 1604 del Código Civil.