Grupos de empresas y ámbito de aplicación de la Ley 1116 de 2006

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Sin desconocer que una de las principales preocupaciones del derecho concursal en el mundo es la insolvencia de las estructuras empresariales plurales, de tiempo atrás hemos señalado que esa no fue una inquietud principal del legislador nacional al promulgar la Ley 1116 de 2006.

En efecto, son pocas las referencias que se hacen y por ende las situaciones que se regulan en la ley sobre el particular, las cuales se limitan a: permitir que una solicitud de admisión a un proceso de reorganización se refiera a varios sujetos pertenecientes a la misma situación de control (art. 12); regular la apertura de oficio del proceso de reorganización de empresas vinculadas por cuenta de la situación de control o subordinación (art. 15); la necesidad de indicar qué acreedores se encuentran vinculados por los mismos motivos con el deudor (art. 24); establecer mayorías especiales (art. 32), y a regular la responsabilidad de los controlantes (art. 61).

En otros términos, la ley se ocupó de asuntos particularísimos del género -subordinación o control- más no de la especie -grupo empresarial-, y cuando ésta es objeto de mención, va siempre acompañada de aquella.

A la par de la regulación legal apareció un reglamento que por su contenido resulta bastante discutible, toda vez que, entre otras, se inventó categorías inexistentes en la legislación, partiendo de afirmaciones carentes de cualquier asidero fáctico. Ciertamente, el Decreto 1749 de 2011 señala que “la Ley 1116 de 2006 contiene disposiciones relacionadas con el trámite de la situación de insolvencia de los Grupos de Empresas” para justificar la creación o definición de esta nueva categoría en su artículo 2.1., cuando en realidad la Ley 1116 de 2006 no menciona en ninguno de sus preceptos tal “entidad”.

Pues bien, hoy en día se están materializando las consecuencias de la creación de una categoría inexistente a la luz de la legislación y que excede ampliamente el alcance de otras que sí tienen soporte normativo, como lo es el grupo empresarial (Ley 222 de 1995).

El juez del concurso, so pretexto de que determinados “entes” hacen parte del mismo “grupo de empresas” ha extendido el ámbito de aplicación de la Ley 1116 de 2006 a sujetos que el artículo 2 ídem no contempla. Tal es el caso de los patrimonios autónomos nacidos a la vida por la suscripción de un contrato de fiducia mercantil irrevocable con finalidad de garantía, que sin estar afectos a actividades empresariales en los términos del Decreto 1038 de 2009, han sido admitidos a procesos de reorganización.

Al tomar estas decisiones, la Superintendencia de Sociedades pasa por alto que los únicos patrimonios autónomos susceptibles de concursarse son aquellos que “tienen por objeto principal adelantar en forma organizada la administración o custodia de bienes destinados a procesos de producción, transformación, circulación o prestación de servicios”, y no cualquier patrimonio autónomo por el hecho de que el fideicomitente esté en un proceso concursal.

Son ya varios los casos en los que patrimonios autónomos que eran el vehículo para garantizar el pago a los acreedores de un determinado deudor son desfigurados por la interpretación judicial y se les atribuye un objeto principal distinto al que las partes plasmaron en el contrato de fiducia, lo cual no es otra cosa que una alerta en la estructuración del financiamiento de proyectos de infraestructura, en razón a que están perdiendo validez las garantías constituidas sobre los flujos futuros de los proyectos.