¿Autoexclusión de accionistas?

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Quedar “secuestrado” en una sociedad es facilísimo y es trabajo de nosotros los abogados visualizar el riesgo para ver qué tanto podemos hacer para que eso no se presente. Vía venta, put-call options, derecho de retiro u otras se podrá buscar una salida, pero ¿qué más hacer?

Dentro de la obsesión con las “causales de exclusión” del artículo 39 de la Ley 1258 de 2008, encuentra uno una posibilidad que vale la pena empezar a plantear: ¿será procedente plantear la posibilidad estatutaria que un accionista, con participación minoritaria, formule su propia exclusión y la decida él solo?

La primera gran pregunta: ¿es procedente? La respuesta, desde el artículo 39, debería ser “es explorable”. Estamos en un derecho de separación o una derivación del derecho de receso. Ahora, eso es un “derecho”, pero la “exclusión” es más una “sanción”. ¿Y que tenga esa naturaleza sancionatoria excluye que el mismo accionista afectado decida huir? No parece tan claro. Ahora: la autoexclusión se justifica por un conflicto societario o diferencias en la gestión o dirección, y la libertad de “liquidar la inversión”, que es una especie de cláusula squeeze-out un poco “inversa”.

Con la libertad de configuración que disponen las SAS, pareciera que no es tan desquiciado pensar en una “autoexclusión”, siempre que esté en los estatutos. La pregunta siguiente será: ¿y cómo se lleva a cabo el procedimiento, la votación y el reembolso?

Entonces un minoritario decide autoexcluirse. ¿Necesitaría el voto de los mayoritarios para que se acepte? Ese es el primer reto. Aquí lo que se quiere es que no se necesite mayoría para tal fin y que baste la decisión del minoritario. La buena noticia: el parágrafo del artículo 39 permite fijar procedimiento diferente en los estatutos para la exclusión y marca normas supletivas. Pero ¿dejar que una decisión que se tome por una minoría podría violar alguna norma imperativa? No la encontramos.

Obviamente esto necesita más profundidad, pero, a este momento, no encontramos un obstáculo para que la minoría decida un tema si los estatutos así lo establecen. Lo importante será asegurarse mediante un acuerdo de voto entre los accionistas, pero eso da para más columnas. Por ahora, pensemos solo en que los estatutos son los que marcan la obligatoriedad.

El reembolso puede generar algunos temas de liquidez para la sociedad y podría ser, inclusive, usado para meter presión. Algo indeseable. Pero ¿y por qué no fijar reglas estatutarias para el pago de las acciones del autoexcluido? Para eso hay reglas atadas a las utilidades pasadas y futuras. Por ejemplo, puede estar el compromiso de mover las utilidades futuras a una reserva para readquisición de acciones para que la misma sociedad sea quien las compre como primera opcionada, de forma obligatoria, verificando la caja disponible.

En la valoración de las acciones no profundicemos. Para evitar discusiones, pensemos que deba ser un valor de mercado, y, que, si hay necesidad, un profesional marque el valor.

Ahora, ¿el autoexcluido debería justificar su decisión? Sí y no. Si la debe justificar, lleva a que haya posibilidades que no pueda ejercer esa prerrogativa. Ahora, mejor que no tenga que justificarlo, solo para efectos académicos. Sin embargo, todo dependerá de la discusión con los demás accionistas al momento de estructurar esta cláusula.

Un tema adicional: cuidado con los acreedores. Este mecanismo no puede perjudicarlos. Eso debe estar en el radar de quien redacte la cláusula.