El régimen jurídico de los protocolos de familia

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Dos comentarios iniciales: (i) es que este artículo se puede resumir en un “no existe un régimen jurídico concreto”; y (ii) así quisiera que fuera el título de una próxima publicación con mayor desarrollo.

Dicho esto, empecemos con una definición: un protocolo de familia es un conjunto de acuerdos y documentos que, articulando muchas herramientas jurídicas, de administración, economía y psicología, establece las reglas y políticas para la gestión de la empresa y el patrimonio familiar y la relación entre la familia, la propiedad y la empresa, buscando, principalmente, la preservación de la empresa familiar y las relaciones familiares. Un universo…

Y entonces, un protocolo puede ser muchas cosas al tiempo (por lo menos en Colombia). Puede ser: (i) una declaración de principios; (ii) un compromiso para cumplir ciertas obligaciones familiares (capitulaciones, disolución de sociedad conyugal, entre otros) o patrimoniales (resguardar el patrimonio familiar del patrimonio propio, testamentos, etc.); (iii) un contrato con efectos entre quienes los suscriban; (iv) un acuerdo con consecuencias (cláusulas penales), forma de gobierno, resolución de conflictos, entre otros; y/o (v) un acuerdo de accionistas.

Puede ser todo lo anterior a la vez, y ahí el primer comentario: no existe un régimen jurídico concreto, sino muchos regímenes aplicables que deben articularse cuidadosamente.

Hablemos de los retos jurídicos de los protocolos.

Lo primero, es que un protocolo mal hecho puede no tener una eficacia suficiente para que la familia lo cumpla (a esto lo llamamos “ejecutabilidad”). Otro asunto, es que a veces puede ser complejo trasladar el contenido del protocolo a otros documentos jurídicamente vinculantes (acuerdos que vinculen a la asamblea o a los socios).

Además, al ser un documento “privado”, no existe publicidad (registro público) que facilite a la familia extender los efectos a otros miembros de la familia (principio de relatividad de los contratos).

Ahora: no es fortuito que la última “cosa” que se puso arriba de lo que puede ser un protocolo sea un “acuerdo de accionistas” – de hecho, los puntos se marcan desde el menos estricto hasta el más –. Desde 2008, gracias a la Ley 1258 (artículo 24), en las SAS se posible tener acuerdos de accionistas que sean obligatorios para la sociedad y para quienes los suscriben y, entonces, la ventaja es que si la sociedad está obligada a cumplir el protocolo, y en dicha sociedad está el patrimonio familiar, y es donde, con el tiempo, los demás miembros entrarán.

Pero esto no es lo único: ¿y qué tal poner como requisito para ser accionista de una SAS que se deba suscribir el protocolo de familia (como acuerdo de accionistas) y, de no hacerse, se podrá excluir a dicha persona de la sociedad familia, pagándole por sus acciones? Otra forma de reasegurar la ejecutabilidad del protocolo.

Lo que estamos diciendo en este artículo es algo sencillo: quienes tengan en mente preparar un protocolo de familia o deseen actualizar el que ya tienen, deben pensar, desde ya, en tener una SAS para poder “instrumentalizarlo”.

Las razones: Poder crear distintas clases de acciones, tener voto múltiple, restringir la negociación de acciones, marcar mayorías especiales, acuerdos de accionistas con más peso, tener la posibilidad de pactar causales de exclusión, entre otras cosas, hace pensar que, por lo pronto, el “régimen jurídico de los protocolos de familia” está más cerca del “régimen jurídico societario” que de cualquier otro, así involucre muchos otros aspectos.