“Guía” para la estructuración de earnouts en M&A
11 de febrero de 2025Contenido
El título de este texto podría suponer un “engaño”, porque, en realidad, la intención es ver qué lecciones prácticas nos deja un fallo de la Corte de la Cancillería de Delaware en el caso Shareholder Representative Services v. Albertsons Companies frente a la estructuración de earnouts en transacciones de M&A.
En resumen, la decisión ilustra la relevancia de una buena redacción de los “pagos contingentes” post-cierre (no me juzguen por la traducción de “earnout”).
El tema en dicho fallo, para lo que estamos hablando, puede resumirse en lo siguiente: Plated, una exitosa empresa de kits de comida por suscripción, fue adquirida por Albertsons. El acuerdo incluía un pago inicial de $175MM y la posibilidad de earnouts por hasta $125MM adicionales. A pesar de las promesas realizadas durante la negociación sobre mantener y fortalecer el modelo de negocio existente, Albertsons redirigió inmediatamente la operación hacia ventas en tiendas físicas, efectivamente imposibilitando alcanzar las medidas que activarían los pagos contingentes.
Ante esto, la Corte determinó que era "razonablemente concebible" que Albertsons actuó con la intención de evitar el pago del earnout (esto tiene algunos asuntos técnicos adicionales). Además, reforzó la relevancia del texto acordado sobre las promesas que se hayan podido hacer en todo el proceso de negociación.
Y, entonces, ¿qué lecciones nos quedan? Aquí algunas, derivadas de este fallo, pensando como un vendedor:
Textos más explícitos: No es tan bueno ampararse en la “buena fe” y resulta mejor incluir protecciones específicas en el contrato. Claro, esto puede dificultar la negociación, y muchas veces debemos “tragarnos algunos sapos”. Lo importante, entonces, es detallar las obligaciones sobre la operación del negocio, no solo prohibiciones generales contra acciones destinadas a evitar el earnout.
Alineación con el modelo de negocio: Es fundamental vincular las métricas/deltas/lo-que-sea del earnout con el modelo de negocio existente y establecer limitaciones específicas a cambios estratégicos que puedan afectar la consecución de los objetivos. Cómo me arrepiento de no tener esto bien interiorizado en una negociación hecha hace algunos muchos años, donde pactamos un earnout. El contrato debe abordar expresamente la tensión entre la discrecionalidad operativa del comprador y la preservación de la capacidad del negocio para alcanzar los hitos acordados.
El texto refleja las promesas hechas durante el “coqueteo”: Todas las promesas y entendimientos importantes sobre la operación post-cierre deben incorporarse expresamente en el contrato definitivo. La decisión demuestra que los tribunales de Delaware son reacios a considerar representaciones orales que contradigan o complementen los términos escritos del acuerdo.
Lo obvio, que es una debida “supervisión”: El contrato debe incluir mecanismos específicos que permitan al vendedor monitorear y, en su caso, influir en decisiones estratégicas que puedan impactar la consecución del earnout. El problema, obviamente, será negociarlo. Esto puede incluir derechos de veto sobre ciertos cambios fundamentales o requisitos de consulta previa.
Los remedios: Es aconsejable establecer remedios específicos y procedimientos claros para resolver disputas sobre la operación del negocio y el cálculo del earnout. La inclusión de daños liquidados o penalidades específicas puede proporcionar mayor certeza y disuadir comportamientos oportunistas.
Se nota el sesgo como vendedor, lo sé. Sin embargo, entendiendo el “todo” se entiende la “parte”, y ahí es donde el olfato del abogado es irremplazable.