Regulación, fusiones, adquisiciones, y otros dramas

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Muchas veces los abogados “compramos” riesgos, y muchas veces nos sale bien, pero otras veces, no tanto. Esto me lleva a contar la historia del Caso Illumina/Grail.

Todo surge cuando Illumina, líder global en tecnología en temas de salud, decide mejorar su posición en Grail, una empresa que había surgido como spin-off de la propia Illumina y en la cual mantenía una participación de 14.5%. La transacción, valorada en US$7.100 millones, parecía inicialmente una consolidación lógica en el mercado de diagnóstico temprano de cáncer.

A pesar de tratarse de una integración vertical, donde Grail era principalmente un cliente de la tecnología de Illumina, la transacción enfrentó objeciones significativas tanto de la Comisión Federal de Comercio de EE.UU. como de la Comisión Europea.

A pesar de eso, Illumina decidió proceder con el cierre de la adquisición enfrentando las investigaciones regulatorias pendientes. Illumina mantuvo a Grail como una entidad separada mientras se resolvían las cuestiones regulatorias, precisamente porque el riesgo fue evaluado y, como decía al principio, se le apostó a una visión jurídica. El problema profundo provino de una decisión de la Comisión Europea, que ordenó la desinversión. Ya podremos imaginarnos lo “dramático” que puede ser esa devolución cuando mucha agua ha corrido bajo el puente.

En esta transacción, con estos obstáculos, es altamente relevante la valoración y los mecanismos de ajuste de precio. Una incertidumbre tan larga (y tensa) afectará significativamente el valor de la transacción, y eso debe llevar a tener claramente marcados los mecanismos de ajuste del precio que atiendan esos periodos largos de revisión de las autoridades.

Ahora, todo esto no se trata solo de la adquisición. Ese tipo de ruidos también resuenan en los grupos de interés. Una incertidumbre prolongada puede afectar relaciones comerciales, empleados, proveedores y, principalmente, bancos, y eso sí que resulta crítico, por ejemplo, en sociedades cerradas, donde las relaciones personales y la continuidad operativa son frecuentemente más críticas.

Todo este artículo no pretende hacer un llamado a que las operaciones de fusiones y adquisiciones se vuelvan documentos que tengan muchísimos tomos, que regulen todo y que los abogados nos volvamos visionarios, futurólogos, chamanes, expertos en todas las materias, etc. El llamado es, más bien, a la “flexibilidad estratégica”. Sí, hay que comprar riesgos, y esos riesgos, controlarlos. La capacidad de adaptar la estrategia de la transacción en respuesta a desafíos regulatorios o, inclusive, de otra índole, es determinante.

Este caso Illumina/Grail, que traigo solamente como algo anecdótico, aunque involucra a una empresa que cotiza en bolsa, nos deja interesantes aprendizajes para la estructuración de adquisiciones en sociedades cerradas: La anticipación de riesgos regulatorios (en el sector salud sí que son comunes, por ejemplo), la cuidadosa estructuración de condiciones de cierre, la planificación de contingencias, y la atención a la gobernanza post-cierre.

Todos estos aspectos, que deben ser considerados cuidadosamente en cualquier transacción, independientemente del tamaño o naturaleza de las empresas involucradas, deben ser visualizados y controlados, con flexibilidad estratégica, pero con determinación. Sí a comprar riesgos, y sí a controlarlos hasta donde se pueda.