Ser administrador de una sociedad y no saberlo

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Lo que para los abogados que nos dedicamos a temas de gobierno corporativo y derecho societario puede ser muy obvio, la experiencia nos ha mostrado que no lo es tanto para los demás abogados, y mucho menos para los empresarios o inclusive hasta para los mismos gerentes o directores en sociedades.

Ocurre, entonces, que muchas personas involucradas en la dirección de una sociedad que no son “representantes legales” pueden terminar siendo considerados como administradores y no saberlo. Y el problema no es necesariamente no saberlo; el tema son las consecuencias y deberes que surgen de ser administrador.

Ahora, para tener claridad del alcance de la responsabilidad, es necesario saber sobre qué tipo societario se puede correr el riesgo de ser administrador.

Por un lado, tenemos las sociedades del milenio pasado que son las que están reguladas en el Código de Comercio (sociedad anónima, sociedad limitada, sociedades en comandita, etc.).

Aquí está claro que resulta aplicable el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 en donde se indica que son administradores el representante legal, el liquidador, el factor que es quien administra un establecimiento de comercio, los miembros de junta directiva y las personas que los estatutos digan.

Entonces, por un lado, y se resalta, son administradores quienes gerencien, por ejemplo, una sucursal o agencia de una sociedad, o los miembros de la Junta Directiva (ojo, que muchos miembros de junta creen que no).

En estas sociedades no cualquiera tiene el riesgo de ser considerado administrador. Tiene que estar, expresamente, marcado en la norma para que así se le considere. Esto, en opinión personal, es desafortunado.

Ahora pasemos a las SAS. Aquí el asunto cambia, pues el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008 dice que también se entienden como administradores quienes, sin tener uno de los cargos que trata el artículo 22 de la Ley 222, se inmiscuyan en una “actividad positiva de gestión, administración o dirección”. Y esta es la gran diferencia de las SAS con las otras sociedades.

Por ejemplo, pensemos en una SAS que tiene un accionista con el 90%, quien designó a un representante legal amigo. Este mayoritario es quien le indica al representante legal con quién firma uno u otro contrato que él mismo negoció, y esa persona solo obedece. ¿Quién está ejerciendo realmente la representación legal: quien negocia y mueve el contrato, o el que simplemente lo firma obedeciendo al mayoritario?

Para ese tipo de eventos – y muchos otros – está consagrado ese parágrafo, en donde una persona que no es administrador en estricto sentido, pero se comporta como tal, y por esa situación, la norma considera que debe tener las mismas responsabilidades de cualquier otro administrador.

Ahora, esto solo está, tristemente, consagrado para las SAS. Cuando se trata de otro tipo societario, el paseo que toca dar para imputarle las obligaciones de los administradores a esas personas es mucho más largo, lo que resulta inconveniente (y torpe). Lastimosamente, esta ha sido la posición de las autoridades al resolver este tipo de controversias en sociedades que no son SAS.

Aunque no es el tema de esta columna, la diferencia entre no ser administrador, y serlo, son los deberes. A los administradores se le exigen deberes específicos dentro de los cuales está el de diligencia, confidencialidad, no actuar en conflicto de intereses, buena fe, entre otros. Ser administrador implica un estándar de responsabilidad mayor, y es por esto la relevancia de la discusión