“Transformación” o “conversión” en las ESAL

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Cuando hablamos de “transformación” o “conversión” nos referimos a los cambios que pueda hacer una entidad sin ánimo de lucro (“ESAL”) en: (i) otro tipo de ESAL (por ejemplo, pasar de ser una asociación a fundación); (ii) en una sociedad; o (iii) de una sociedad en una ESAL.

Y aquí debemos considerar un eventual corto circuito: por la naturaleza jurídica de las sociedades (que tienen ánimo de lucro) y las ESAL (que no lo tienen), la transformación podría llegar a romper esta naturaleza jurídica.

Partamos de la base que la Supersociedades ha considerado de manera reiterada que la transformación solo es procedente para sociedades. Un ejemplo es el Oficio 220-049106 de 2005, donde se determinó que no es viable esta transformación debido a tres razones fundamentales:

a. Finalidad: mientras que las ESAL persiguen fines altruistas o de beneficio común, las sociedades comerciales persiguen provechos económicos para distribuir entre sus socios.
b. La normatividad aplicable a las sociedades está prevista en el Código de Comercio mientras que la normatividad de las ESAL es el Código Civil junto a las normas de carácter especial.
c. De acuerdo con los artículos 167 y siguientes del Código de Comercio, la transformación solo opera en materia de sociedades.

De acuerdo con lo anterior, la aplicación de las normas comerciales no resulta viable en el caso de las ESAL en ninguno de los supuestos planteados al inicio.

Por su parte la Superintendencia Solidaria, en concepto con radicado número 20141100244071 del 1 de septiembre de 2014, estableció lo siguiente:

a. Una transformación supone un cambio de régimen jurídico que debe ser, sino el mismo, al menos sí compatible.
b. El ente que resulte de la transformación debe estar regulado por la misma legislación.
c. Para la procedencia de la transformación se debe estar hablando de la misma naturaleza jurídica de los entes involucrados (P.ej. entre tipos societarios, entre asociaciones y corporaciones, entre fundaciones, etc.).

Entonces, todo apunta a la imposibilidad de una transformación o conversión, por lo menos entre sociedades y las ESAL. Ahora bien, es pertinente resaltar que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en su numeral 10 del artículo 113, autoriza la conversión de ESAL en sociedades anónimas.

Pero no es el único caso: también está la Ley 1445 de 2011 en sus artículos 4 y siguientes, permitiendo que los clubes deportivos que eran una ESAL se “convirtieran” en una sociedad anónima (en este caso, además, se entiende a las ESAL como sociedades frente a los títulos de participación, negociabilidad de la participación y se hablan de “aportes”).

Empecemos por hablar de una transformación o conversión de una ESAL en otra ESAL: se considera que siempre será posible pues, al mantener la naturaleza de no poder distribuir utilidades hace que cualquier régimen aplicable sea compatible y no genera un riesgo para los acreedores o para los mismos asociados. Para evitar problemas, debe consagrarse la posibilidad en los estatutos.

Ahora, frente a la transformación o conversión entre una ESAL y/o una sociedad, hace que se rompa con uno de los elementos esenciales de las ESAL (el no ánimo de lucro). Inclusive, esto podría llevar a que se desvíen recursos o el patrimonio de las ESAL. Por eso, aunque hay casos en los que se ha permitido esta conversión de ESAL a sociedades, es una situación que solo puede darse desde la ley y no desde los estatutos o la voluntad de los entes.