Publicidad con influenciadores y deslealtad

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Hace dos años la SIC publicó la “Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a Través de Influenciadores”, en la cual hace unas recomendaciones en materia de transparencia hacia los consumidores. La sugerencia principal es que siempre se le dé a conocer al consumidor si el mensaje que emite el influenciador es orgánico y natural, o si hace parte de un acuerdo pagado y es publicidad.

La diferencia radica en que cuando el consumidor sabe que el mensaje es orgánico, entiende que es una recomendación genuina de un producto/servicio que el influenciador emite después de haber tenido una buena experiencia de consumo, es decir, es un mensaje de consumidor a consumidor.

Cuando el mensaje es un anuncio publicitario la percepción del consumidor es distinta, porque sabe que el influenciador está motivado por un incentivo económico. En ese caso el mensaje es recibido con mayor cautela por el consumidor, que entiende que en realidad no es un mensaje del influenciador, sino del anunciante.

Aunque la transparencia con el consumidor siempre es importante, lo es más cuando el mensaje lo da un influenciador, porque es una persona que se dedica a crear cercanía, confianza y empatía con sus seguidores; ha construido una imagen creíble y sus seguidores confían en él.

Si bien la Guía es una recomendación y no una norma, también es cierto que es la interpretación de la SIC sobre el Estatuto del Consumidor, que sí es una norma de orden público. Y lo que nos dice la Guía es que no indicarle al consumidor que el mensaje es publicidad paga podría inducirlo a un error en las decisiones de consumo que va a tomar.

Ahora, no siempre que se desatienda la recomendación de la Guía se incurrirá en publicidad engañosa, y el análisis dependerá del contexto de cada caso. Pero si la forma en la que se anuncia el producto/servicio aparenta ser una recomendación orgánica cuando no lo es, entramos en el terreno del engaño.

En estos casos, no seguir las recomendaciones de la Guía puede constituir una infracción al Estatuto del Consumidor. Pero no porque no se siga la Guía (que, insisto, es solo una recomendación) sino porque se incurre en publicidad engañosa. Las consecuencias administrativas de esa infracción están reguladas en el Estatuto del Consumidor, y comprenden, entre otras, multas de hasta 2.000 salarios mínimos, sin olvidar el impacto reputacional para el anunciante y el influenciador.

Ahora bien, como ocurre con cualquier otro tipo de publicidad, los anuncios por medio de influenciadores pueden usarse como un medio para competir deslealmente. Por ejemplo, una compañía que les ordene a los influenciadores contratados que no anuncien el mensaje pagado como publicidad, podría incurrir en la conducta desleal de violación de normas, incluida en la Ley 256 de 1996.

El acto se configuraría cuando el mensaje constituya publicidad engañosa, porque habrá un incumplimiento de una norma que regula la conducta de los participantes en el mercado (el Estatuto del Consumidor). Al mismo tiempo, la compañía que opte por esa estrategia desleal tendrá una ventaja significativa frente a los competidores que sí cumplan con el estándar mínimo que exige la ley para la publicidad.

Y es que los mensajes que envíen los influenciadores contratados serán recibidos como recomendaciones orgánicas y no como publicidad. En consecuencia, los consumidores no estarán sobre aviso de que se trata de un anuncio y serán más receptivos frente al mensaje, contrario a lo que ocurrirá con el mensaje publicitario de la competencia, que sí sería transparente.

Aunque en principio estos casos se resuelven en un trámite jurisdiccional entre las compañías involucradas, la Ley permite que una demanda por competencia desleal se presente en contra de cualquier persona que haya contribuido a la realización del acto desleal. Es decir, la compañía afectada no solo podrá perseguir a la empresa competidora que dio la orden; también podrá demandar al influenciador directamente.

Lo mismo ocurrirá con otro tipo de conductas desleales, como por ejemplo el descrédito, cuando el influenciador sea contratado para hablar mal del competidor de quien paga por el anuncio. Esta posibilidad debería ser un incentivo más para que los anunciantes y los influenciadores acaten las recomendaciones de la Guía de la SIC.