Apuntes sobre cláusulas de terminación unilateral en derecho privado

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La discusión sobre si es posible pactar válidamente cláusulas de terminación unilateral en contratos de derecho privado está superada. La Corte ha señalado que "ante la ausencia de prohibición normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes". Con este reconocimiento se superó el debate doctrinal que cuestionaba su compatibilidad con el principio pacta sunt servanda consagrado en el artículo 1602 del Código Civil.

Pero para comprender bien el alcance de esta facultad y la forma en que debe ejercitarse válidamente, bien vale la pena releer la sentencia del 30 de agosto de 2011 con ponencia del magistrado William Namén .

De ella vale la pena recordar el análisis sobre si estas cláusulas envuelven un pacto sujeto a condición potestativa, y por tanto ilícita. Explicó que cumplimiento y terminación son categorías distintas: el contrato no queda al arbitrio de una parte en cuanto a su cumplimiento, sino que simplemente se prevé un mecanismo de extinción lícito, que opera hacia el futuro (ex nunc) sin retroactividad y sin afectar las prestaciones ya ejecutadas.

Pero el reconocimiento de validez de estas cláusulas no implica un cheque en blanco para quien las invoca. En la misma sentencia se recuerda que "la terminación unilateral en cualquiera de las formas o modalidades, no puede ejercerse con abuso, ni de mala fe, so pena de comprometer la responsabilidad" y que toda controversia sobre su eficacia o ejercicio corresponde definirla a los jueces. Y si quien actúa por cuenta de una cláusula resolutoria expresa sin satisfacer sus presupuestos corre el riesgo cierto de ser declarado incumplido, con las consecuencias indemnizatorias que ello implica. La jurisprudencia ha ido construyendo un conjunto de exigencias que deben acreditarse para que la terminación unilateral surta plenos efectos liberatorios. Su inobservancia convierte al declarante en el parte incumplida.

El primero y más exigente es que, en contratos de ejecución periódica o sucesiva, el incumplimiento que se invoca debe ser grave, cierto, ostensible e incontestable, referido específicamente a las obligaciones individualizadas en la cláusula. No cualquier inobservancia de deberes de conducta justifica la resolución. La jurisprudencia ha sido clara en que la indicación de la obligación incumplida debe ser particular, clara y precisa —no abstracta ni genérica— y que su magnitud debe ser tal que afecte la ecuación económica del contrato o frustre su finalidad práctica.

El segundo es particularmente relevante en contratos de tracto sucesivo, se da por la garantía de oportunidad para superar el incumplimiento. Quien ejerce la cláusula resolutoria debe, como regla general, comunicar a la contraparte el incumplimiento preciso, concederle un preaviso razonable para rectificar su conducta y solo proceder a la terminación si la situación no se subsana, por cuenta del principio de conservación del negocio jurídico y en la buena fe objetiva que impregna todo el iter contractual.

El tercero es la afectación a la ecuación del contrato. No basta con invocar un incumplimiento técnico o menor; es necesario que este altere de manera significativa el equilibrio de las prestaciones o haga irrazonable la continuación del vínculo. De lo contrario, la terminación devendría en un ejercicio abusivo o disfuncional del derecho, precisamente el escenario que los artículos 830 del Código de Comercio y 95 de la Constitución Política proscriben.

Si bien el debate sobre la validez abstracta de las cláusulas de terminación unilateral está zanjado, el debate sobre su ejercicio por supuesto no. Es importante recordar, siempre, que quien la invoque sin acreditar la gravedad del incumplimiento, sin dar oportunidad real de subsanación en contratos de ejecución continuada y sin demostrar la afectación a la ecuación contractual, estará incumpliendo, el sí, el contrato, expuesto entonces a la indemnización correspondiente.