El dolor de cabeza de la caducidad: el caso de la nulidad de las cláusulas exorbitantes

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Uno de los mayores temores de cualquier litigante es que se frustre la posibilidad de acudir a un juez al haber operado la caducidad de la acción, en especial, cuando el cliente que lo contacta a restando un tiempo ínfimo para presentar la demanda.

Aun cuando el artículo 164 del CPACA establece cuáles son los términos aplicables a la caducidad para los diferentes medios de control que conoce la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cierto es que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha ido decantando diferentes subreglas según los supuestos de hecho que se presentan en las controversias. Estas subreglas se han convertido en un “dolor de cabeza” por su constante modificación o, en su defecto, su carencia de definición, situación que impide tener certeza sobre el límite temporal para dar inicio a un proceso.

Así las cosas, la presente columna que da inicio a una serie de columnas sobre la materia, busca poner de presente algunas de las problemáticas que surgen de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado alrededor del tema introducido.

En esta ocasión, se analizará la caducidad de la acción en el medio de control de controversias contractuales, específicamente, respecto de aquellos casos en los que se pretende declarar la nulidad de cláusulas contractuales que otorgan facultades exorbitantes a la Entidad contratante, aun cuando no esté permitido por la Ley 80 de 1993 (arts. 14-18).

El artículo 164 (núm. 2, lit) del CPACA prevé que el término para demandar la nulidad de un contrato es de 2 años, contados a partir de su celebración, pauta que reproduce en lo principal lo señalado en el anterior código (CCA, art. 136).

Teniendo en cuenta lo antedicho, se observa en los pronunciamientos de la Sección Tercera una primera línea jurisprudencial, consistente en que este tipo de estipulaciones, por celebrarse contra expresa prohibición legal (art. 44 de la Ley 80 de 1993), deben ser declaradas nulas incluso de oficio. En ese sentido, aunque la demanda se presentara más de dos años después de celebrado el contrato, la regla era la prosperidad de este tipo de pretensiones (p. ej. ver Sentencia del 21 de noviembre de 2013, Exp. 24.742).

En diametral contradicción a lo antedicho, y siendo la tesis acogida más recientemente por la Sección Tercera, se sostiene que sólo podrá solicitarse la nulidad de este tipo de cláusulas hasta transcurridos dos años después de la celebración del contrato. De ese modo, la Corporación ha avalado que las entidades declaren la caducidad en el marco de un contrato de consultoría (contratos en los que la Ley no habilita que se consignen este tipo de cláusulas), aun cuando el contratista haya solicitado la nulidad de la cláusula que consignó tal facultad, debido a que se propuso la pretensión en contravención del término de caducidad contenido en el artículo 164 del CPACA (Sentencia del 20 de abril de 2022, Exp. 49.561).

Se concluye entonces, bajo la máxima de “es mejor prevenir que lamentar”, que los contratistas demanden este tipo de cláusulas tan pronto se suscriba el contrato o, como mínimo, antes de que transcurran los dos años posteriores a su celebración.