El cambio de control y su impacto en el previo de integraciones

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A diferencia del concepto de control societario, el de control en el derecho de la competencia tiene lugar cuando una empresa puede influenciar materialmente a otra en la toma de decisiones relacionada con precios, volumen de producción, presencia geográfica, endeudamiento e inversión, entre otras variables que afectan el desempeño competitivo.

¿Los cambios de control están sujetos a control previo de integraciones?
En Colombia las operaciones de concentración empresarial están sujetas a control previo de integraciones cuando las empresas se dediquen a la misma actividad o se encuentren en la misma cadena de valor, y conjunta o individualmente hayan obtenido ingresos o activos totales superiores a 60.000 Smmlv en el año fiscal anterior a la operación.

Adicionalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha establecido que las operaciones que impliquen cambios sustanciales en el tipo de control competitivo que se tiene sobre una empresa están sujetas al control previo de integraciones (Resolución 32184 de 2014).

¿Qué tipos de control existen bajo el derecho de la competencia?
El control exclusivo consiste en la facultad que tiene una sola empresa, por sí misma y sin participación de otras, de influenciar materialmente en las decisiones que afectan el desempeño competitivo de otra empresa. Por ejemplo, a través de la mayoría de los derechos de voto sobre otra empresa (control exclusivo positivo) o a través de la posibilidad de vetar decisiones estratégicas (control exclusivo negativo).

El control conjunto consiste en la facultad que tienen dos o más empresas de influenciar materialmente las decisiones que afectan el desempeño competitivo de otra. Por ejemplo, cuando una empresa tiene dos únicos accionistas, cada uno con 50% de las acciones; o cuando un accionista tiene derecho a vetar algunas de las decisiones estratégicas, mientras que otro tiene la mayoría de los derechos de voto sobre la empresa controlada.

¿En qué casos el cambio de control está sujeto a control previo de integraciones?
Cuando existan cambios sustanciales en el tipo de control competitivo sobre una empresa, por ejemplo:

Cuando haya un cambio de control exclusivo a conjunto o viceversa.

Cuando haya un cambio de control negativo exclusivo a positivo. Aunque esta es la posición de la SIC, la Comisión de la Unión Europea ha indicado lo contrario sobre el particular: “No cambia la naturaleza del control si se produce un cambio de control exclusivo negativo a positivo. Dicho cambio no afecta ni a los incentivos del accionista que tenía el control negativo ni a la naturaleza de la estructura de control ya que el accionista con control no tenía necesariamente que cooperar con accionistas específicos cuando gozaba del control negativo.”

Ahora bien, los meros cambios en los niveles de participación de los accionistas con control, que no implican un cambio en la naturaleza de este, no están sujetos a control previo de integraciones. Por ejemplo, cuando un accionista que ejerce control negativo exclusivo con 30% de las acciones e incrementa su participación a 35%, no obstante dicho incremento, sigue conservando un control negativo exclusivo.