Acción social de responsabilidad contra socios gestores

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Las facultades que el artículo 28 del C.C.A. otorga a las superintendencias para absolver consultas sobre la aplicación de normas relacionadas con la rama de su experticia, resultan, infortunadamente en muchos casos, en la expedición de conceptos anacrónicos que no contribuyen al desarrollo de la labor interpretativa de la ley.

Tal es el caso de los repetidos pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades con respecto a la imposibilidad de ejercicio de la acción social de responsabilidad (ASR) contra socios gestores. En oficios de 2009, 2011 y más recientemente en Oficio 220-194245 de octubre de 2016, la entidad ha reiterado que la ASR es incompatible con el tipo societario de las comanditas. Tan lamentable conclusión se funda en que, según la Superintendencia, la calidad de administrador le fue conferida al gestor, no por virtud de una decisión de los asociados, sino por obra de la Ley. Por tanto, explica la entidad, en la medida en que a los socios comanditarios no les es permitida la injerencia en la administración, tampoco les es en su remoción.

Pero un análisis de la norma que consagra la ASR desmiente tal interpretación y, por el contrario, visibiliza el entendimiento auténtico de la voluntad legislativa al diseñar un mecanismo de protección de los asociados como la ASR. El mismo texto del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, refiere indiscutiblemente y sin ambigüedades, a la “junta de socios” y a las “cuotas” o “partes de interés”, categorías connaturales al tipo comanditario. Todos los incisos de la norma incluyen referencias expresas a los órganos o formas de división del capital de las sociedades en comandita, por lo que se puede concluir que la intención genuina del legislador era la de instituir un mecanismo de protección legal generalizado para los asociados de Todas las sociedades en Colombia. El profesor Gil Echeverry es uno de los que ha defendido contundentemente esta tesis.

No obstante, existen argumentos adicionales que soportan esta conclusión lógica y garantista. Y es que diferenciar entre tipos societarios al referirse a responsabilidad de administradores implicaría dar un trato desigual a sujetos que, al menos en ese aspecto, están en una situación igual. Tal diferenciación materializaría una discriminación negativa, consistente precisamente en dar un trato desigual a sujetos iguales, evento que ha sido estudiado y reprochado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia nacional. Ahora, aceptar una interpretación diferencial para las sociedades en comandita, equivaldría a privar a ciertos sujetos partícipes del tráfico mercantil, sin justificación alguna, de una garantía de protección legal, lo que, en otras palabras, se traduciría en la legitimación de la impunidad de los actos ilegales de los gestores. La interpretación genuina de la ASR no puede, en un estado social de derecho, resultar en un trato discriminatorio o de fomento a la impunidad.

Como se observa del citado artículo 25, antes que distinguir, la norma incluye y generaliza la posibilidad de aplicación de la ASR a los diferentes tipos sociales, razón por la cual, aplicando uno de los aforismos interpretativos guías de la labor hermenéutica “donde la ley no distingue, no debe hacerlo el intérprete”. No puede entonces la Superintendencia diferenciar entre los sujetos destinatarios del mecanismo de protección pues, al hacerlo, su juicio falta a las reglas de la hermenéutica y de la ley.