La validación de la Corte Suprema de instrumentos soft law

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En una reciente decisión del 13 de septiembre de 2023, sentencia STC 9222-2023 con ponencia de Octavio Tejeiro Duque, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia terminó de dirimir un asunto que generó mucha controversia, tal vez inmerecidamente, en los últimos meses en los círculos arbitrales y judiciales del país: si se pueden (y deben) o no preparar los testigos. Al respecto, fue clara la Corte al sostener, sin ambages, que en Colombia, "resulta viable la preparación de testigos antes del proceso y dentro de él, aquella con el fin de determinar la utilidad del testimonio en relación con el tema de prueba y esta última con el propósito de habituar al testigo con las dinámicas propias de una audiencia judicial."

Si bien la anterior declaración de la Corte merece, por sí misma, varias columnas de opinión, el enfoque principal de este escrito es otro: la validación que en esta sentencia, y en otras pasadas, ha hecho la Corte Suprema de Justicia de los instrumentos de soft law utilizados en el arbitraje internacional.

En la sentencia STC 9222-2023, la Corte analizó dos de los instrumentos de soft law más utilizados en arbitraje internacional para darle respaldo y validez a su decisión sobre la viabilidad de preparar testigos en Colombia pues, según sus palabras, "[d]ada la ausencia de regulación en nuestro ordenamiento jurídico sobre la preparación de testigos resulta importante revisar la particular temática a la luz de algunos escenarios del derecho internacional." Así, tras analizar el artículo 4 de las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (en adelante, "las Reglas de la IBA") y las Directrices de la IBA sobre Representación de Parte en el Arbitraje Internacional, en especial las directrices 18 a 25 referentes a la interacción entre los representantes de parte y los testigos y peritos, concluye la Corte que

"(…) en los regímenes en los que se ha suscitado el tema objeto de estudio, ha sido diáfana la anuencia en relación con la interacción previa entre declarante y apoderado, en los que ha sido evidente también una inclinación por que dicho acercamiento tenga como finalidad que la prueba se presente de la mejor manera, sin que ello propenda a su contaminación. De allí que las normas enunciadas más que garantizar la espontaneidad del testimonio busquen garantizar su veracidad."

No fue en esta sentencia la primera vez que la Corte reconoce y valida el uso de los instrumentos de soft law utilizados en el arbitraje internacional. En la sentencia SC 5677-2018 del 19 de diciembre de 2018, ya la Corte se había pronunciado sobre la validez de utilizar, en un arbitraje internacional con sede en Colombia, las Reglas de la IBA. En aquella ocasión, con el fin de dirimir una alegación de la parte recurrente en el sentido de que un laudo internacional se debía anular pues el tribunal arbitral no había excluido una serie de pruebas documentales, la Corte analizó el régimen de las pruebas documentales y las pruebas testimoniales bajo las Reglas de la IBA, para concluir que "no pueden jurídicamente asimilarse para los efectos procesales la prueba testimonial y la documental, aun cuando ambas emanen de un mismo individuo (…) [pues] los documentos por sí solos constituyen elementos demostrativos, a los cuales el legislador les ha reconocido plena eficacia probatoria, siempre que se alleguen en la forma y condiciones que la ley dispone, más allá de que su autor comparezca o no al pleito (…)".

De igual manera, en sentencia SC 9909-2017 del 12 de julio de 2017, la Corte se refirió a otro instrumento de soft law muy utilizado en el arbitraje internacional: las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional. En dicha sentencia, en el marco de una oposición al reconocimiento de un laudo extranjero por una supuesta falta de imparcialidad e independencia de un árbitro, la Corte sostuvo que "existe una tendencia a acudir a las Directrices IBA sobre Conflictos de Interés en Arbitraje Internacional 2014, para definir las situaciones que afectan la objetividad de los árbitros, por corresponder a una compilación realizada por expertos -de diferentes culturas jurídicas- que refleja la práctica actual en una parte significativa de la comunidad arbitral." Partiendo del análisis de estas, la Corte concluyó que en ese caso no se afectaba la imparcialidad e independencia del árbitro pues los estándares son diferentes en arbitraje doméstico y en arbitraje internacional, estando estos últimos recogidos en las mencionadas Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional.

De este breve recuento es posible evidenciar el correcto entendimiento e importante respaldo que nuestra Corte Suprema de Justicia le ha dado al uso de los principales instrumentos de soft law utilizados en arbitraje internacional. La esperanza es que ello continúe así permitiendo no solo la interpretación y aplicación de algunas figuras procesales en nuestro ordenamiento local, sino el correcto entendimiento de cómo se desarrolla el arbitraje internacional.

*Baker McKenzie