Competencia arbitral en los actos administrativos

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El filósofo Descartes, en sus Meditaciones, quiso poner en duda todas sus creencias anteriores pues se dio cuenta que muchas de nuestras ideas las tenemos no por su valor lógico sino porque las hemos heredado de una tradición, acríticamente. En su proyecto, él se propuso revisar todo y solo aceptar las ideas que le parecieran claras y distintas, es decir, solo a las que le pudiera dar un alcance y valor propio. Este esfuerzo cartesiano cobra actualidad porque muchas veces los debates que más nos ocupan se pueden superar, no con nuevos argumentos, sino dando un paso hacia atrás y revisando cuáles son las ideas claras que existen.

Pues bien, esto es pertinente hacerlo respecto a la discusión sobre las competencias que tienen los tribunales arbitrales para juzgar la legalidad de los actos administrativos. En específico, se esbozan tres ideas que son claras, pero se han olvidado, a veces, en las interminables discusiones y repeticiones de argumentos.

La primera de ellas es que no existe limitación alguna, a nivel constitucional, para que los árbitros conozcan de la legalidad de los actos administrativos. En efecto, el artículo 116 C.Pol. permite que los particulares sean investidos de la función de administrar justicia solo con tres limitaciones: que esta sea transitoria, que exista una habilitación voluntaria de las partes y que sea de acuerdo a la ley. Aunque se cite la sentencia C-1436/00 como fundamento constitucional para esta limitación, la ratio de ésta se encuentra en el ya derogado artículo 111 de la Ley 446 de 1998 mas no en el texto constitucional. Al respecto, lo que dijo el Magistrado Tafur en el salvamento de voto de la misma sentencia vale la pena citarlo por, valga la reiteración, su claridad: “la limitación de la extensión y proyección de la actividad y ámbito de competencia de los tribunales de arbitramiento proviene de mandato legal, más no de disposición constitucional directa”.

La segunda tiene que ver con lo anterior. Ha hecho carrera en el Consejo de Estado que, ante la presunción de legalidad, sólo un juez ordinario y no un juez arbitral puede pronunciarse sobre el orden público . Sin embargo, tanto juez ordinario como arbitral administran justicia y no existe ninguna distinción funcional al respecto. Por esta razón es que los árbitros están sujetos al mismo régimen de impedimentos y recusaciones que los jueces ordinarios (art. 16 de la Ley 1563 de 2012). Los árbitros, como los jueces, fallan todos los días de acuerdo a las leyes y principios que componen el orden público. Esto se pone de presente en el hecho que los árbitros están habilitados, incluso de oficio, para juzgar la nulidad absoluta de los contratos.

Por último, se afirma que la ‘legalidad no es disponible’. Este ha sido uno de los argumentos más repetidos sin valorarse a profundidad. En nuestro ordenamiento, de hecho, existen varias disposiciones que le permiten a la administración disponer de los actos administrativos (y de su legalidad) sin que medie un juez ordinario. Por ejemplo, el artículo 93 del Cpaca permite la revocatoria directa de un acto particular, incluso si es uno de caducidad, a solicitud de parte o de oficio. O, más claro aún, la conciliación en asuntos administrativos , una vez aprobada, revoca el acto y lo sustituye por el acuerdo logrado. La legalidad, en ciertos supuestos, sí puede ser disponible (con el cuidado debido a las fronteras de las competencias legales) y esta regla no es absoluta.