Equivocada protección penal de la Hacienda Pública

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En el ámbito del derecho penal económico, la protección penal se ejerce en relación con bienes jurídicos instrumentales en cuanto éstos constituyen medios de protección de derechos clásicamente fundamentales, pero cuyo titular es la colectividad y en procura de satisfacer el interés general que prima sobre el particular. En el entorno descrito, la tutela penal de la Hacienda Pública se realiza como un instrumento de intervención económica y no como un mecanismo para proveer al Estado los recursos necesarios para cubrir sus gastos. Aquella es la concepción moderna de la Hacienda Pública, por oposición a la clásica que privilegiaba el recaudo, pues hoy se entiende a la Hacienda Pública como un instrumento de intervención estatal en materia económica, social y política.

Lamentablemente, el Estado colombiano parece retornar a la concepción clásica de la Hacienda Pública en la que el objetivo era proveer al Gobierno los recursos necesarios para atender sus gastos de funcionamiento, pues la Ley 1943 de 2.018 lo que procura, incluso con las normas penales, es cubrir un déficit del presupuesto para asegurar los recursos necesarios en las cuentas del erario que permitan cubrir el faltante y no, como debería ser, servir de instrumento de intervención económica para alcanzar un propósito de desarrollo.

En la Ley de Financiamiento el uso de normas penales para la protección de la Hacienda Pública se hace para asegurar funciones básicas de recaudo que competen a la administración tributaria. En efecto, al incorporar la Ley 1943 de 2.018 modificaciones al delito de omisión de activos e inclusión de pasivos inexistentes y el nuevo delito de defraudación fiscal, conforme la propia exposición de motivos de esta ley, el propósito fue asegurar un mayor recaudo y evitar la evasión y la elusión fiscales y no propiamente la preservación de la Hacienda Pública como bien jurídico asociado al orden económico y social que la Constitución económica colombiana promueve y protege.

Y ello es tan claro que estas disposiciones nuevas o reformadas, que debían hacer parte en el Código Penal del bien jurídico del orden económico y social del que forma parte el concepto de Hacienda Pública, quedaron como delitos contra la administración pública y más concretamente como protección de los recursos públicos, con el claro mensaje de que para asegurar mayor recaudo de impuestos, la consideración no es la del bienestar colectivo que ellos proveen, sino que hay que evitar que ellos no se recauden.

Asistimos entonces a un uso excesivo del mazo penal para asegurar el recaudo de los tributos, en un entorno de ineficiencia de la administración tributaria y de agotamiento de los procesos coactivos de orden administrativo. El mensaje es claro: si no se obtiene el recaudo con la intervención de la Dian, se logrará con la de la Fiscalía.

Esa tendencia es universal desde la consolidación de la integración Europea y el consecuente empleo de espacios judiciales comunes, así como de los esfuerzos integracionistas en otras latitudes. Ello ha conducido a la expansión incontrolada del uso del derecho penal allí donde otros mecanismos de control social no son eficientes. Por ello la mayor expansión del uso del derecho penal se concreta en el entorno del derecho penal económico y empresarial en donde cada vez se advierte con preocupación un mayor incremento de los delitos, de las agravantes y de las penas.

Esa expansión se extiende a los más diversos ámbitos del circuito y de la actividad económica, y cobija, entre otros, conductas delictivas que se crean para asegurar el control de precios sobre medicinas y artículos de primera necesidad, la protección al consumidor, la regulación del crédito y las tasas de interés, el régimen de la propiedad industrial, la regulación tributaria, de comercio exterior y aduanera, la confianza del público en el sistema financiero y el mercado de valores, el medio ambiente, la construcción de vivienda y los derechos de autor.