Beneficios de los programas de cumplimiento en el derecho de la competencia

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Una manera de fomentar la cultura de respeto a la ley en una empresa es la adopción de un riguroso programa de cumplimiento. En el campo de la libre competencia, este tipo de programas, que constituyen en esencia a un mecanismo de prevención y control, ayudan a definir límites y a disparar las alarmas ante eventuales conductas riesgosas. Estos mecanismos permiten, sobre todo, deslindar la responsabilidad de las compañías de las de sus funcionarios, cuando ellos incumplen los protocolos y las políticas de las empresas.

No ha de olvidarse que, en el contexto del derecho de la competencia, las conductas omisivas de corporaciones y directivos pueden acarrear gravísimas sanciones.

El Departamento de Comercio de Estados Unidos ha enfatizado que no es fácil reducir a cero el riesgo de quebrantar las disposiciones de competencia, aun en el caso de aquellos agentes que han puesto en marcha un programa estructurado de cumplimiento. En ese país, la adopción y desarrollo efectivo de estos mecanismos, representan algunos beneficios para las empresas, tales como reducción de las multas, en los casos en que puedan verse involucradas en infracciones de la ley.

Así, por ejemplo, el 20 de mayo de 2005 Barclays PLC suscribió, con la Corte del Distrito de Conneticut, un acuerdo (plea agreement) en virtud del cual, este banco admitió su responsabilidad en la ejecución de acuerdos horizontales de precios en el mercado de divisas al contado (foreign currency exchange spot market) durante el periodo diciembre de 2007 a enero de 2013.

El Departamento de Justicia recomendó a la Corte que se le confiriera a Barclays PLC, J.P. Morgan Chase & Co., y a The Royal Bank of Scotland una rebaja de la multa por haber adoptado y ejecutado un efectivo programa de cumplimiento, como punto esencial de las políticas de esa empresa. La sanción que se impuso fue de US$650 millones, mucho menor que la que recomendaba el manual de Directrices para la Formulación de Sentencias de los Estados Unidos (U.S. Sentencing Guidelines). Se determinó que la reducción de la pena a la suma referida era suficiente, porque el banco había realizado mejoras sustanciales a su programa de cumplimiento para prevenir la reincidencia de la conducta.

En Colombia, la ley no contempla ningún beneficio para quien haya adoptado un programa de esta naturaleza, lo que implica un desestimulo para su fomento o promoción. Sin embargo, existe una ventaja específica y tangible que está representada, como ya se anotó, en la posibilidad de que la empresa que adopta un esquema de este tipo tiene mayores posibilidades de deslindar su responsabilidad, de la de los funcionarios que han quebrantado la ley y los protocolos de la compañía, siempre y cuando, claro está, el programa sea serio y riguroso.

En relación con lo que debe contener un esquema de cumplimiento, constituye un indudable punto de referencia, el documento “Requisitos para el establecimiento de buenas prácticas de protección para la libre competencia”, elaborado a instancias de la Superintendencia de Industria y Comercio y que está surtiendo su trámite como norma técnica por parte del Icontec. Allí se contempla que un programa de cumplimiento debe contener elementos tales como indicadores de desempeño y revisiones o auditorias periódicas, planificación y acciones para el tratamiento y mitigación de los riesgos, mecanismos de vigilancia, y un régimen disciplinario sancionatorio, entre otros elementos.