El “Behavioral Antitrust”

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La denominada “economía conductual” o “economía del comportamiento”, la misma que hizo a Richard Thaler merecedor del Premio Nobel de Economía en 2017, ha convertido la psicología en parte integrante del análisis económico. Poco a poco, esta nueva ola, que desde hace tiempo hace parte del régimen de protección al consumidor, ha logrado permear el derecho de la competencia, lo que se percibe en las decisiones de algunas autoridades y en la literatura jurídica, en donde esta tendencia ha recibido el nombre de “Behavioral Antitrust”.

Los promotores de la aplicación de esta tendencia al derecho antitrust sostienen que, en contra de lo que han considerado tradicionalmente las agencias antimonopolio bajo la corriente de la Escuela de Chicago, los agentes económicos no son tan racionales. Arguyen que en la mayoría de los actores del mercado, y principalmente los consumidores, toman decisiones sesgadamente, lo que puede ser aprovechado por las empresas para actuar en forma anticompetitiva.

Entre los sesgos más comunes que afectan a los individuos como consecuencia de la forma en que las compañías presentan sus ofertas, señalan que, en su proceso decisorio, los consumidores dan preponderancia al precio que es más visible y desestiman las tarifas adicionales que se cobran por un mismo servicio. Es el caso de las aerolíneas de bajo costo, que ofrecen tiquetes aéreos aparentemente económicos, pero que terminan cobrando tarifas adicionales por el equipaje, la reserva de asientos, la alimentación a bordo, entre otros.

Otro sesgo radica en que el consumidor promedio no selecciona la mejor oferta, sino la más destacada. A ello se han referido fallos como el de la Comisión Europea en el caso de Google, en el que según la autoridad esa compañía privilegió su servicio comparativo de compras, Google Shopping, respecto de los otros sistemas, al usar sus algoritmos para ubicar su servicio en los resultados de búsqueda por encima de los de sus competidores.

De igual forma, se aduce que los consumidores actúan por inercia y son adversos a cambiar un producto o servicio por otro distinto, sin importar que el segundo sea mejor que el primero. A ello se refirió también la Comisión Europea cuando impuso la multa a Windows por incluir en sus computadores, de manera predeterminada, el “Windows Media Player”. Consideró la Comisión que, aunque esa situación no impedía que los usuarios descargaran un programa audiovisual diferente, sí los disuadía de cambiar de aplicación y pasarse a las de la competencia.

A pesar de que la autoridad europea ha considerado algunos de los presupuestos en los que se fundamenta el Behavioral Antitrust, ello no ha significa que este último reemplace o derogue las prácticas que tradicionalmente han sido tipificadas como contrarias al Régimen de Protección de la Competencia. De hecho, la Comisión ha encuadrado las sanciones reseñadas previamente como abusos de posición de dominio.

Algunos académicos y agencias antimonopolio consideran que este fenómeno constituye una herramienta más para analizar el carácter anticompetitivo de una determinada conducta. Según el “Office of Fair Trading” del Reino Unido, ¿en su informe titulado “What does Behavioural Economics mean for Competition Policy?”, los medios de comunicación juegan un papel fundamental en la labor de educar a los consumidores sobre sus sesgos y la manera en que las empresas pretenden aprovecharlos.

De todas maneras, mientras estas tesis se decantan, es menester analizarlas con cautela para no incurrir en excesos y para evitar dar pie a una nueva zona gris en la aplicación de las normas de competencia.