¡El mundo al revés!

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Todo parece indicar que el liderazgo que tradicionalmente ha venido ejerciendo EE.UU., y que ha convertido el régimen de competencia de ese país en un referente obligado en el mundo, ha venido cediendo terreno a otras jurisdicciones que parecieran estar tomando la batuta en ese campo.

Este fue precisamente el tema de discusión en el panel “Is the U.S. falling behind?”, en el “Antitrust Law Spring Meeting”.

Allí, Eleanor Fox señaló que “la admiración de los años 60 y 70 hacia Estados Unidos, como la cuna del desarrollo y aplicación del derecho de la competencia, pareciera haberse desvanecido”, pues existe una tendencia a dejar de lado el análisis económico en la revisión de fusiones.

En el mismo sentido, James W. Lowe sostuvo que, en los últimos 25 años, la jurisdicción de la Unión Europea se ha vuelto más rigurosa en esa materia y resaltó que países como Canadá, China, Israel, Brasil, entre otros, han desarrollado regímenes más exigentes en el análisis económico que el de EE.UU., especialmente, en lo que concierne a los trámites relativos a las concentraciones verticales y horizontales.

Más aún, durante los últimos años, una economía de no mercado, como es el caso de la China, ha logrado que su política de control de fusiones evolucione significativamente, al acudir, de manera creciente y con mayor intensidad, al análisis económico.

Sobre el particular, Vanessa Zhang, en una reciente investigación, destacó que la política de control de concentraciones de China utilizaba los principios económicos para definir los mercados relevantes y evaluar los efectos competitivos.

Según Zhang, las directrices de 2009 relativas a la definición de esos mercados, y las disposiciones provisionales de 2011 sobre la evaluación del impacto de la concentración de compromisos en materia de competencia, ponen de relieve los factores económicos y los argumentos de eficiencia que se han de considerar en el análisis de concentraciones.

Entre esos factores la Autoridad de Competencia china debe analizar las características de los productos, los diferenciales de precios, los canales de venta, los costos de transporte, las barreras comerciales y arancelarias.
En relación con la evaluación de los efectos competitivos de las fusiones horizontales y verticales, China se centra en los posibles efectos unilaterales, coordinados y las posibilidades de exclusión de competidores.

En contraste con lo anterior, académicos como Jonathan Klick sostienen que, en materia de análisis de fusiones, Estados Unidos ha adoptado políticas de competencia basadas en premisas y suposiciones desprovistas de verdaderos argumentos económicos, con lo cual se tiende a descartar categóricamente los efectos favorables que se derivan tanto de fusiones verticales como horizontales.

De otra parte, según, Josephine Duh, mientras EE.UU. tiende a preferir, de manera indiferenciada, remedios estructurales tanto en fusiones verticales como horizontales y sin analizar riesgos, al paso que China aplica remedios conductuales en fusiones verticales y remedios estructurales en concentraciones horizontales, o incluso ambos, de forma tal que se ajusten a los riesgos específicos que pretenden mitigarse en la fusión sujeta a evaluación.

Es evidente que al derecho antimonopolio norteamericano lo está dejando el tren, hasta el punto de que, aunque suene insólito, la China ya parece haberlo aventajado. Quien lo hubiera creído.