El ocaso de los programas de delación

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Bien se sabe los programas de clemencia han sido considerados como una de las herramientas más eficaces para perseguir y combatir los carteles empresariales.

De hecho, en los Estados Unidos, desde 1993, los referidos programas habían sido muy exitosos. Muestra de ello es que las solicitudes de esta naturaleza fueron el origen de aproximadamente las dos terceras partes de las investigaciones antimonopolio, desde ese año hasta el 2015, y permitieron al Departamento de Justicia (DOJ) imponer cientos de millones de dólares en multas en diversos sectores como el de las vitaminas, textiles, construcción, alimentos y productos químicos, entre otros.

Sin embargo, desde el año 2016, las multas por prácticas restrictivas cayeron abruptamente, hasta el punto de que la División Antimonopolio del Departamento de Justicia apenas logró recaudar, en ese año, aproximadamente US$399 millones y en el 2017 el valor de las multas cayó a US$67 millones de dólares, suma que representó el monto más bajo de la historia.

¿Cuál es el motivo de que este mecanismo haya perdido, de un manera tan dramática y repentina, su eficacia?

Ciertamente no hay una sola causa. De acuerdo con Charles McConell, funcionario del Departamento de Justicia, la erosión de su efectividad obedece a varias razones entre las que se pueden mencionar que los cartelistas ahora son más cuidadosos con sus comunicaciones y reuniones y que los carteles en Estados Unidos han disminuido como consecuencia de las cuantiosas multas que se han impuesto a lo largo de la historia.

Pero primordialmente, el derrumbe del programa de clemencia encuentra su causa en la proliferación de acciones populares o de grupo en Estados Unidos y Europa, particularmente, en Alemania, Países Bajos y España, acciones a las que los delatores no son inmunes. Ello ha ocasionado que los cartelistas se abstengan de acudir a este mecanismo, pues sus beneficios no se extienden a los litigios civiles que buscan la indemnización de los perjuicios causados por el cartel.

Así que los eventuales delatores pueden decidir más bien asumir los riesgos y esperar a que su mala conducta no se detecte, en vez de enfrentarse a las contingencias que puede representar acogerse al programa.

La situación no es diferente en Colombia, en donde este tipo de mecanismos realmente nunca despegaron. De hecho, desde el año 2015, sólo se han adelantado alrededor de cinco programas de colaboración. Uno de los factores que ha disuadido a los infractores de acudir a este mecanismo, es que, en el campo de los acuerdos restrictivos en la contratación pública, la delación no confiere inmunidad en el ámbito penal, y, por consiguiente, son las mismas pruebas aportadas por el delator, las que podrían servir para que se inicien procesos penales en su contra. Además, la delación tampoco confiere ninguna inmunidad contra las acciones populares y de grupo y mucho menos frente a las investigaciones que puede adelantar la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) a amparo de la Decisión 608.

Mientras este panorama subsista y la delación no conlleve la extinción de la acción penal, es de prever que este mecanismo no va a tener ninguna posibilidad de funcionar como herramienta significativa para combatir los carteles en Colombia y se augura que devendrá muy pronto en letra muerta.

No hay duda de que, en las actuales circunstancias, el programa de delación en Colombia representa muchos más riesgos, amenazas y peligros que beneficios y ventajas, lo que indica la urgente e imperiosa necesidad de revisarlo y reformarlo.