La NMF en los mercados digitales

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De acuerdo con la denominada cláusula de nación más favorecida (NMF) un proveedor se obliga con su contraparte a aplicar el mismo precio, o cualquier otra condición comercial que se haya otorgado, de manera más favorable y previamente a un tercero.

En esencia, esta provisión garantiza que el vendedor no otorgará condiciones más ventajosas a otros antes de ofrecerlas a la contraparte.

La NMF puede ser "amplia" (el proveedor se obliga a no ofrecer condiciones o precios más bajos en su página web u otras plataformas digitales que compitan con los de la contraparte) o "restringida" (el vendedor se obliga a no ofrecer condiciones o precios más bajos en su página web). En otras palabras, garantiza que el "mejor" precio siempre será el que se encuentra en el portal del contratante

Aunque generalmente se ha considerado que estas cláusulas no sólo no son restrictivas “per se”, sino que incluso pueden tener efectos “procompetitivos” en los sectores tradicionales, su aplicación ha sido cuestionada, de manera categórica, en los mercados digitales.

Es el caso de Amazon, empresa que actúa como intermediaria para que distintos vendedores comercialicen sus productos a través de su plataforma, a cambio de una comisión del 30% o 40% sobre las ventas que se realizan a través de su sitio de internet

Ese portal acuerda, además, con los proveedores, la MNF en la modalidad “amplia” en busca de que los precios, de los mismos productos, que se ofrezcan en otros portales competidores, como Waltmart o Target, no sean más bajos que los que se anuncian en Amazon.

Según la Dra. Tasneem Chipty, PhD de MIT, la aceptación de esta cláusula impuesta por esa plataforma, que detenta una posición de dominio, ha determinado que los vendedores, que buscan a toda costa garantizar allí su participación, se den a la tarea de monitorear los precios a los que ofrecen sus productos en otros portales, en aras de igualarlos a los que anuncian en Amazon

Esa situación condujo a que la FTC, el Distrito de Columbia y el Estado de California demandaran, por separado, a Amazon porque consideraron que las cláusulas NMF, convenidas entre Amazon y quienes utilizan su plataforma, hacen que a los últimos no les resulte atractivo ofrecer descuentos o precios menores en otros portales, lo que podría configurar un acuerdo de fijación de precios.

Académicos como Gopal Das Varma sostienen que, estas estipulaciones suprimen los incentivos para que los vendedores ofrezcan precios menores en otras plataformas, toda vez que no tendrían la libertad de negociar condiciones con portales diferentes de Amazon.

Por su parte, Fiona Scott Morton asevera que quiénes acuden a estas cláusulas aducen que ellas generan ventajas en el mercado al mitigar el fenómeno conocido como “Showrooming”, que consiste en que los consumidores vistan un establecimiento físico para buscar y probar productos, pero terminan adquiriéndolos a través de plataformas digitales a un precio más bajo.

En principio, no se ve como esta supuesta ventaja pudiera justificar la existencia de estipulaciones que lleven a acordar precios. Máxime si se tiene en cuenta que los locales comerciales físicos pueden contrarrestar este fenómeno a través de estrategias tales como, mejorar la experiencia de compra en el local, por ejemplo, a través de asesorías personalizadas a los usuarios, ofrecer promociones y campañas en las redes sociales, etc.

En todo caso, el desenlace de este litigio ayudara definir y determinar la naturaleza restrictiva o “procompetitiva” de estas cláusulas en los mercados digitales.

*Gabriel Ibarra Pardo, Socio de Ibarra – Rimón